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Desistência do Lance e suas Consequências

by Ronaldo Lamarão | on abr 22, 2016 | Comentários desativados em Desistência do Lance e suas Consequências

lance
Delimitação do tema. Primeiramente cumpre esclarecer ao leitor que no presente artigo será abordado o procedimento do pregão na forma eletrônica, regulamentado pelo decreto nº 5.450/05, regulamento próprio para os entes que compõem a Administração Pública federal. Os demais entes federativos podem adotar regulamentação distinta do decreto federal, caso em que o presente artigo poderá não representar a realidade de determinado Estado ou município. Feita a presente observação, adentrar-se-á ao tema proposto.
O pregão é uma modalidade de licitação com algumas características próprias, dentre elas a criação da fase de lances, em que os licitantes disputam para ver quem oferece o menor preço para o fornecimento de determinado produto ou serviço. Tal modalidade foi introduzida pela lei nº 10.520/02 que, somente no art. 4º, incisos VIII e IX, mencionou, de maneira indireta, a fase de lances.

VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

Nota-se que a lei não esclarece os procedimentos a serem adotados na fase de lances. Apenas menciona que haverão lances verbais e sucessivos. Com isto, coube ao decreto a sua função de explicar a lei. O responsável pela condução do certame é o pregoeiro e, por esta razão, ele é também o responsável por dirigir a etapa de lances. Assim, ele é que, se deparando com alguma situação anormal, deve adotar as medidas legais cabíveis.

Não é incomum, no afã de ganhar uma certa licitação, um participante reduzir o seu preço a ponto de tornar o fornecimento do objeto ou a execução do serviço, inexequível[1] . Prevendo esta e outras situações o decreto federal estipulou que o licitante é responsável por suas propostas e lances. Isto que dizer que ele não pode desistir do preço ofertado.

A única hipótese em que tal fato é possível é até o momento da abertura da sessão, nos termos do art. 21, § 4º do decreto[2] . Nesta lógica, o licitante pode desistir de sua proposta ou alterá-la, de qualquer maneira, quer seja o preço, quer o objeto etc., até o início da sessão. Após a sua abertura, a proposta se torna pública e caso seja aceita, não pode ser mais alterada. Somente na fase de lances ou fase competitiva é lícito a modificação do preço – e somente isso – para menos.

Feita a observação supra, o decreto obriga o licitante a manter o seu preço e as condições do proposta/lance. Tal expediente é de suma importância para manter a seriedade da disputa e para se evitar fraudes. O licitante deve ter em mente que uma vez ofertado um lance, não é permitida a desistência. Não pode alegar que o seu preço é inexequível e solicitar a desclassificação.

Tanto a lei do pregão quanto o decreto preveem que a não manutenção da proposta enseja o licitante às penas do art. 7º da lei nº 10.520/02. Isso quer dizer que ele poderá ficar impedido de licitar e contratar, por até cinco anos, sem prejuízo da multa e demais cominações legais.

Mas qualquer tipo de punição, além de ter que ser proporcional à infração cometida, deve respeitar o princípio da culpabilidade. Com isso, é imprescindível a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório para que o licitante possa se defender e expor as suas razões. Pode ser que, no caso concreto, ele não tenha agido com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou com dolo de fraudar a disputa. Com ensina Marçal para que haja a punição, além de ocorrer a subsunção do fato danoso com a norma é indispensável a configuração de um elemento subjetivo reprovável. Em suas palavras:

Um Estado Democrático de Direito é incompatível com o sancionamento punitivo dissociado da comprovação de culpabilidade. Não se pode admitir a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos sancionatórios.
Com isto, podem existir hipóteses em que, mesmo que aparentemente ocorra um fato tipificado como ilícito administrativo, não deve existir a punição[3].

Pense-se em um licitante que, ao competir em um pregão eletrônico pelo sistema do comprasnet[4], no momento da digitação do seu lance, por equívoco, não digite um algarismo zero. Assim, seu lance que seria de R$ 100.000,00, ficou em R$ 10.000,00.

Provavelmente ele será o ganhador do pregão, pois dificilmente outro concorrente diminuirá seu preço nesse nível. Ao ser convocado pelo pregoeiro, informa o equívoco e pede a desclassificação de seu lance. O pregoeiro não aceita e determina que haja o fornecimento do bem, pelo valor do lance. Por certo, como suportaria um prejuízo elevadíssimo, não houve a possibilidade fática de cumprir com o lance e, em razão disso, foi punido com uma pena de impedimento de licitar e contratar com a União por um ano.

No exemplo houve completa subsunção do fato com a norma, entretanto deve ser questionado se, neste caso, o agente é culpável. Para responder tal questão algumas considerações devem ser feitas. O sistema do comprasnet, no momento da fase de lances, não permite a comunicação do licitante com o pregoeiro. Somente este pode falar com os licitantes, mas o oposto não é possível.

Apenas no momento que o pregoeiro solicita a documentação ao licitante classificado em primeiro lugar é que se abre a possibilidade de diálogo. Aceitar que a Administração receba um produto por R$ 10.000,00 quando ele vale, em verdade, dez vezes mais, é consentir que a Administração enriqueça sem justa causa, em decorrência de um erro do licitante, o que fere o princípio da moralidade e da boa-fé.

Sendo assim, na presente hipótese, apesar de todo incômodo gerado pela falha, o fato deve ser considerado como atípico, pois não houve uma conduta reprovável, pois ausente o elemento subjetivo caracterizador da reprovabilidade.

Fique claro que tal questão é uma exceção e como tal depende de demonstração por parte do licitante, no momento do seu recurso. Em regra, a não manutenção da proposta ou desistência do lance deve ser punida com a pena de impedimento de licitar e descredenciamento do SICAF, por período compatível com a reprovabilidade da conduta e dos prejuízos causados à Administração.

[1]Com relação à inexequibilidade vide informativo nº 150 do Tribunal de Contas da União.
[2]§ 4o Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.
[3]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1144.
[4] O Portal de Compras do Governo Federal, é um site WEB, instituído pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, para disponibilizar, à sociedade, informações referentes às licitações e contratações promovidas pelo Governo Federal, bem como permitir a realização de processos eletrônicos de aquisição.
É um módulo do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG, composto, atualmente, por diversos subsistemas com atribuições específicas voltadas à modernização dos processos administrativos dos órgãos públicos federais integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG. Disponível em: http://www.comprasnet.gov.br/ajuda/sobre.htm. Acesso em 22/04/2016.

Autor: Ronaldo Coelho Lamarão
Advogado especializado em licitações, professor e palestrante na área.
RC Consulting.

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