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DA CORRETA APLICAÇÃO DA PENA DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO E NAS FUTURAS RENOVAÇÕES.

by Ronaldo Lamarão | on set 05, 2016 | Comentários desativados em DA CORRETA APLICAÇÃO DA PENA DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO E NAS FUTURAS RENOVAÇÕES.

contrato1.0. Introdução

Com a edição da lei do 10.520, no ano de 2002, foi criada mais uma modalidade de licitação, o pregão. O rol do art. 22 da lei de licitações estabelece, de forma taxativa, as modalidades de licitação, todavia a esse rol deveria ter sido acrescido a modalidade pregão, o que poderia ter sido feito pela própria lei .
Esta lei criou uma nova pena para ser aplicada aos licitantes ou contratados denominada impedimento de licitar e está prevista no seu art. 7º. Esta pena, por sua vez, é mais grave que as penas de suspensão do direito de licitar, multa e advertência, previstas no art. 87, I, II e III, da lei nº 8.666/93. Ela só não é mais grave do que a pena de declaração de inidoneidade, do art. 87, IV.
Existe na doutrina e jurisprudência inúmeros artigos e julgados a respeito do alcance das penas, não existindo nada de inédito em se abordar tal problemática. Apesar de não ser o objetivo do presente trabalho traçar as distinções entre as penas, cumpre-nos o dever de informar. A distinção básica entre a pena de impedimento de licitar e a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração está na abrangência de cada punição e no seu tempo máximo de duração, conforme se verá mais a frente.
O mais importante para o presente estudo é desenvolver um raciocínio de qual é a maneira mais adequada de se aplicar a pena de impedimento de licitar, levando-se em consideração a conduta do licitante ou contratado, assim como a sua correta dosimetria, sob um enfoque dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e os reflexos da citada sanção nos demais contratos administrativos em execução.

2.0. Da Distinção Entre as Penas de Impedimento de Licitar, Suspensão Temporária e Declaração de Inidoneidade.

A pena de suspensão, prevista no art. 87, III, da lei nº 8.666/93 tem alcance somente perante o órgão público que prolatou a decisão. Diz tal dispositivo legal que o contratado, pela inexecução parcial ou total do contrato, poderá estar sujeito à pena de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. A problemática está em saber qual é a abrangência da palavra “Administração”. Nos termos do art. 6º, XII, da lei de licitações, Administração deve ser entendida como “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente” . Com isso, o alcance da pena de suspensão é somente diante o órgão que prolatou a decisão, não podendo ser estendido aos demais .
A pena de impedimento de licitar, nos termos da lei do pregão, tem alcance perante a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. A lei, ao utilizar a conjunção alternativa “ou”, quis dizer que a pena de impedimento de licitar teria o alcance perante a União ou Estados ou Distrito Federal ou Municípios. Isto dependerá a que ente federativo determinado órgão está vinculado. Se a pena for aplicada por um órgão público federal, o impedimento de licitar se estende perante toda União, porém a sociedade empresária está livre para licitar e contratar com todos os Estados e Municípios; se for um órgão público estadual, a pena abrange todo aquele Estado ao qual o órgão pertence, ficando a empresa livre para licitar e contratar com a União, Municípios e demais Estados (salvo o que aplicou a pena) e, assim, sucessivamente.
Já a pena de declaração de inidoneidade tem seu alcance perante toda a Administração Pública, de todos os Estados, Municípios e perante a União. Tal interpretação deriva da própria lei de licitações. O art. 87, IV, da citada lei diz que o contratado poderá ser punido com a pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Por sua vez a expressão Administração Pública tem que ser interpretada nos termos da própria lei de licitações, conforme o art. 6º, XI. Para a lei, Administração Pública deve ser entendida como:

administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas .

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Recurso Especial 151567/RJ, que questionava o alcance da pena de suspensão temporária de licitar e contratar, disse que não havia distinção entre as expressões Administração (art. 87, III) e Administração Pública (art. 87, IV), haja vista a Administração Pública ser una. Para ele a suspensão atinge toda a Administração Pública, pois quem não é idôneo para licitar e contratar com um órgão, não é, também, para todos os demais .

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO
TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA– LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
– É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
– A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
– A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
– Recurso especial não conhecido.

Em sentido oposto, o Tribunal de Contas da União (TCU) faz a distinção entre os citados vocábulos. Para o TCU (acórdão 2242/2013 – Plenário) a pena de suspensão tem abrangência tão somente perante o órgão que prolatou a decisão, enquanto o impedimento de licitar tem alcance perante o ente federativo ao qual o órgão está vinculado, corrente a qual aderimos por entender a mais técnica, haja vista o próprio legislador ter feito a distinção entre os vocábulos. Como preceitua o próprio STJ, nos termos do Recurso Especial nº 421.946/DF (transcrito abaixo), a lei não contém palavras inúteis e, sendo assim, a distinção feita pelo legislador deve ser respeitada:

Na entrega da documentação relativa à habilitação do licitante, constitui motivo de exclusão do certame licitatório o atraso de dez minutos após o horário previsto no edital marcado para o início da sessão. Ponderou, ainda, o Min. Relator que, na lei não existem palavras inúteis ou destituídas de significação deontológica, verifica-se, assim, que o legislador, no art. 41 da Lei n. 8.666/1993, impôs, com apoio no princípio da legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do administrador público, visto que esse atua como gestor da res publica. Daí a necessidade do vocábulo “estritamente” no artigo citado. Com esse entendimento, a Turma proveu o recurso da União, reformando a decisão do Tribunal a quo que aplicou o princípio da razoabilidade para afastar o rigor do horário previsto no edital licitatório.

Dessa maneira, um determinado licitante ao ser punido com uma pena de declaração de inidoneidade não poderá licitar nem contratar com a Administração Pública Direta ou Indireta de nenhum ente federativo. Isso equivale a fechar as portar de todo e qualquer negócio que envolva o Poder Público. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 520.553/RJ (abaixo transcrito) se posicionou da mesma forma. O curioso é que a jurisprudência da Corte, aparentemente, contradiz o Recurso Especial 151567/RJ anteriormente citado e mistura os conceitos no item 8, haja vista que a discussão é justamente a oposta, pois, pelo próprio STJ o termo Administração é que tem alcance perante toda a Administração Pública e não o contrário.

5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União.
6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo.
7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade.
8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador – Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.

Ao tratar do tema em questão, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), em recente julgado (acórdão nº 2530/2015), escalonou, em decorrência da abrangência de cada pena, a sua gravidade. Para a Corte de Contas Federal, dentre as penas citadas até o presente momento, em ordem crescente de gravidade, tem-se a suspensão temporária do direito de licitar e contratar, seguida do impedimento de licitar e contratar e, por final, a pena mais severa, a declaração de inidoneidade.

Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93) .

Feita a distinção entre as três espécies de sanção e iniciando-se o enfrentamento do tema proposto, devem ficar evidenciadas quais são as condutas sujeitas a tal sanção e como o administrador público deve exercer o juízo de ponderação para determinar a duração da pena.

3.0. Das Hipóteses de Incidência da Pena de Impedimento de Licitar e Contratar e sua Dosimetria.

Como prevê a lei nº 10520/02, toda vez forem cometidas uma ou mais condutas tipificadas no art. 7º, surge para o administrador o poder-dever de punir o licitante ou o contratado. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2011, p. 294) ao tratar sobre o poder-dever de punir, explica: “É importante observar que é um direito-dever para a Administração e, portanto, omitir-se ou “perdoar”, ser “bonzinho”, é deixar de praticar ato contra expressa disposição de lei, sujeitando o responsável às penalidades criminais cabíveis”.
A punição é um ato vinculado na qual, preenchidos os seus requisitos, nasce para a Administração o dever de sancionar, sob pena de responsabilização do agente culpado pela omissão . Marçal Justen Filho (2005, p. 180) ensina que quando “determinada conduta é qualificada como ilícito administrativo, sua ocorrência gera o dever de punição. A omissão de punição ao ilícito é tão antijurídica quanto a prática do próprio ato ilícito”.
A lei prevê como passível de punição com a pena de impedimento de licitar nove condutas distintas, a saber: não celebrar o contrato quando convocado, desde que a proposta esteja na validade; deixar de entregar documentação; apresentar documentação falsa; ensejar o retardamento da execução do objeto licitado; não manutenção da proposta; falha na execução do contrato; fraude na execução do contrato; comportamento inidôneo; cometimento de fraude fiscal .
O art. 7º da lei nº 10.520/02 pune da mesma maneira condutas mais brandas, como, por exemplo, uma falha na execução do contrato, que pode ser um mero atraso na entrega de uma mercadoria e que não traga maiores consequências, e condutas mais graves, como o cometimento de fraude fiscal e apresentação de documentação falsa, como entregar um atestado de capacidade técnica inverídico. Ao igualar comportamentos com reprovabilidade distintas o legislador não observou o princípio da proporcionalidade, cabendo tal tarefa ao administrador que deve, diante da gravidade de cada conduta, saber dosar corretamente a pena a ser aplicada.
Diante do comando legal e existindo a subsunção do fato concreto ao tipo do art. 7º, deve o administrador lançar mão da pena de impedimento de licitar e contratar com o Poder Público. Entretanto, deve fazê-lo com cautela, pois o que se visa coibir por meio de uma sanção é uma conduta reprovável e não toda e qualquer conduta que, aparentemente, viole o comando legal. Sobre a questão vale destacar as lições de Marçal (2014, p. 1144):

Um Estado Democrático de Direito é incompatível com o sancionamento punitivo dissociado da comprovação da culpabilidade. Não se pode admitir a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos antissociais. (grifo original)

Joel Niebuhr, ao tratar sobre a proporcionalidade na aplicação da pena de impedimento de licitar no caso de faltas leves, em que não houve dolo ou má-fé do licitante, segue a mesma linha de Marçal, defendendo que não se deveria aplicar qualquer pena, haja vista o licitante já ser penalizado com a própria inabilitação.

Isso significa que o princípio da proporcionalidade demanda dos agentes administrativos a ponderação entre fins e os meios dos seus atos. Trata-se da necessária proporcionalidade entre causas e os efeitos, por meio do qual, é de conclui, mero equívoco, produto de desatenção, não deveria autorizar aplicação de penalidade extremamente grave. […] Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devam obediência ao prescrito no art. 7º da lei nº 10.520/02, devem, também, interpretá-lo, de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé, tentando, ardilosamente, participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpria os requisitos de habilitação.
Ou seja, o licitante que, no curso do processo administrativo instaurado para puni-lo, demonstra que dispunha ou tinha condições de dispor do documento faltante à época da licitação apenas deixou de apresenta-lo em virtude de equívoco, não deve ser penalizado . (NIEBUHR, 2015, p. 263).

Após o juízo de ponderação realizado pelo administrador para saber se naquele determinado caso concreto cabe a aplicação da pena de impedimento de licitar e contratar deve ele fixar a sua duração. Tanto a lei do pregão, quando a lei geral de licitações apenas delimitam a duração máxima das penas, cabendo ao agente público fixar a sua dosimetria, valendo-se, para tanto, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A lei do processo administrativo federal, lei nº 9.874/99, logo em seu art. 2º, determina que a Administração Pública deverá observar uma série de princípios, dentre os supracitados e no seu parágrafo único, inciso VI, a lei estabelece, como critério processual administrativo, a adequação entre meios e fins, vedando a aplicação de sanções superiores àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público . Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio da Medida Cautelar nº 17.186/MG, de relatoria do Ministro Humberto Martins, entendeu que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são os balizadores da dosimetria da pena.

Reconhecida a prática de ato de improbidade, a dosimetria da pena pode ser realizada com fundamento nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes desta Corte: AgRg no REsp 1.122.984/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 9.11.2010; REsp 1.156.564/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.8.2010, DJe 8.9.2010; AgRg no Ag 1.242.530/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.4.2010, DJe 19.5.2010 .

De maneira a ajudar o agente gente público competente para aplicar a sanção administrativa, qualquer que seja, pode ser utilizada uma interpretação sistemática das leis , no caso a lei nº 8.112/90. Esta lei é bastante conhecida, pois trata do regime jurídico dos servidores da União. Em seu art. 128 é determinado que, no momento da aplicação de uma sanção administrativa sejam observadas a natureza e a gravidade da infração, os danos e as circunstâncias agravantes e atenuantes .
Com isso, apesar do agente público estar adstrito à lei tendo o dever de punir (no caso em estudo com a pena de impedimento de licitar) há um juízo de discricionariedade em relação ao tempo, a dosimetria da pena. Já se viu que ela tem que obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, porém, na prática, o servidor poderá lançar mão das regras do art. 128 da lei nº 8.112/90 para lhe ajudar a definir o tempo que a sanção deverá ser cumprida. Imagine-se o seguinte exemplo: certo contratado, que sempre executou o seu serviço de maneira correta, que cumpria com suas obrigações trabalhistas, mas que, em um determinado momento, falha na execução do contrato, pois um de seus funcionários foi flagrado sem o seu equipamento de proteção individual – EPI.
Pelas regras legais e contratuais, a pena cabível seria o impedimento de licitar . Porém, qual deveria ser a duração da pena? Utilizando um juízo de proporcionalidade e verificando, no caso concreto, a gravidade da infração (ausência de uso de EPI), os danos (no caso não houve qualquer dano para a Administração ou para o funcionário) circunstâncias atenuantes (o contratado sempre executou corretamente o contrato e tem um bom histórico com a Administração) e circunstâncias agravantes (não há), conclui-se que o tempo da pena deverá ser baixo, quiçá meros dias. Ao contrário, se a empresa desempenha um serviço de baixa qualidade, se já tivesse sofrido outras sanções durante a execução do contrato, como advertência e multa, se a inexecução provocou prejuízos institucionais, o tempo da penalidade deve ser outro. Por certo tal raciocínio pode e deve ser utilizado na aplicação de qualquer sanção administrativa.
O Supremo Tribunal Federal ao se deparar sobre o tema entendeu que para a aplicação da pena de impedimento de licitar seria necessário, além do dano à Administração Pública, comprovação, por parte desta, do dolo ou má-fé do contratado ou licitante.

EMENTA Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Pregão. Atestado de capacidade técnica. Aplicação de penalidade à licitante. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. Ordem concedida.
1. Ausentes o prejuízo para a Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé por parte da licitante, não há subsunção do fato ao art. 7º da Lei nº 10.520 /02.
2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para, reformando a decisão do e. STJ, conceder a ordem. RMS 31972/DF. Dje 12/02/2014.

Diante do julgado é possível verificar a incidência, mesmo que não explícita, das regras do art. 128, da lei 8.112/90, pois o Ministro Dias Toffoli buscou observar, em sua decisão, a natureza da infração, os danos (ausência de prejuízo para a Administração) e as circunstâncias agravantes (dolo ou má-fé). Diante disto, este parece ser o caminho a ser traçado na dosimetria da pena.

4.0. Dos Reflexos da Pena de Impedimento de Licitar e Contratar nos Contratos em Execução.

Durante a execução de um contrato administrativo o contratado deve manter todas as suas condições de habilitação. Tal obrigação decorre do art. 55, XIII , da lei geral de licitações e é repetida em quase a totalidade dos contratos administrativos. Com isso, a perda da condição de habilitação acarretará, em primeiro momento, em uma sanção ao contratado. Caso ele permaneça sem condição de habilitação a Administração deverá rescindir o contrato, unilateralmente, com fulcro no art. 78, I, do citado diploma legal .
Ao ser punido com uma pena de impedimento de licitar a sociedade empresária fica impossibilitada de participar de licitações com o ente federativo ao qual o órgão que aplicou a pena está vinculado, além de estar proibido de realizar novos contratos com esse ente federativo. Tal fato não equivale a perda das condições de habilitação, tanto é assim, que tal sociedade está livre para licitar e contratar com os órgãos públicos dos demais entes federativos.
Em sentido contrário ao defendido, Niebuhr sustenta que o contratado deve comprovar possuir, durante toda a execução do contrato, condições, capacidade e idoneidade para contratar com a Administração Pública e que quando é apenado com a sanção de impedimento de licitar o “contratado perde as condições para participar da licitação, ele descumpre obrigação, enfeixada no inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93, e, pois, o contrato deve ser rescindido na forma do art. 77 e do inciso I dp art. 78 da mesma lei” (NIEBUHR, 2015, p. 275).
Como afirmado acima, a pena de impedimento de licitar não extrai do contratado as suas condições de habilitação, tanto é assim que a própria lei permite que ele licite com os demais entes federativos. As condições de habilitação estão elencadas entre os art. 27 e 31 da lei nº 8.666/93 e dentre o rol de exigências não consta qualquer menção que impeça a empresa de licitar caso ela tenha sofrido qualquer sanção administrativa.
Imagine-se uma sociedade empresária que possui contratos com os Correios, Caixa Econômica Federal, Polícia Federal e Eletrobrás. Em razão de uma falha contratual com a Polícia Federal, sofre uma pena de impedimento de licitar. Porém, como ficam os demais contratos? Devem tais contratos ser rescindidos? Eles podem ser prorrogados?
Para responder a tais indagações, primeiramente, deve-se adentrar na seara dos contratos administrativos, em especial aos contratos continuados e os não continuados . O contrato continuado, suscintamente, pode ser entendido como aquele que perdura no tempo. Entretanto esta não é a melhor explicação, pois existem contratos que perduram no tempo e não são continuados, como uma obra, que pode durar anos. A melhor maneira de se saber se um contrato é continuado ou não é observá-lo pelos olhos da Administração. Se a necessidade dela é contínua, ou seja, se ela sempre precisa daquele mesmo objeto (v.g. serviço de limpeza e vigilância) o contrato será continuado, pois o objeto, o serviço será continuado. Por outro lado, se a necessidade é pontual, como a realização de uma obra ou reforma, o contrato não será continuado, apesar de prolongar-se no tempo.
Serviços continuados, nas palavras de Ivan Barbosa Rigolin (2007, p. 156) são aqueles que:

pela sua natureza de indispensabilidade e de essencialidade para a manutenção dos serviços públicos são exercidos durante todo o tempo da contratação, ou então aqueles exercidos sem predeterminação dos momentos porém postos à disposição do contratante a todo tempo em regime de prontidão ou sobreaviso, e que correspondem sempre a necessidades permanentes, e nesse sentido estáveis, da Administração. Em geral se questiona quem os prestará mas não se serão ou não prestados, pois isso é inquestionável.

O citado autor também faz a distinção entre serviços continuados e não continuados, podendo ser explicado da seguinte maneira:

Diferenciam-se dos demais serviços não continuados porque esses em geral se dividem em módulos, fases, etapas, segmentos ou partes, ou então correspondem a um espoco predeterminado e objetivamente limitado, enquanto que os serviços continuados são prestados sem essa compartimentabilidade ou essa limitação de objeto. (RIGOLIN, 2007, p. 156)

Feita a distinção, deve ser explicado que o contrato administrativo pode ser prorrogado em duas hipóteses legais. A primeira, a do art. 57, §1º, da lei de licitações e a segunda, a do art. 57, II, da referida lei. Na primeira está-se diante da prorrogação de prazo propriamente dita, em que, ocorrendo alguma das hipóteses previstas naquele parágrafo primeiro, o prazo de início ou término do contrato pode ser alterado. Um exemplo disso é quando a Administração modifica unilateralmente o contrato, com base no art. 65, I, “a”, da lei, para adequar o projeto às especificações técnicas. Feita a alteração e se a mesma vier a interferir no cronograma da obra, o contratado faz jus a prorrogação de prazo. Perceba-se que a prorrogação não é automática, deve existir um nexo causal entre a alteração e a necessidade de dilação de prazo .
Na segunda hipótese (art. 57, II) a lei fala que os serviços a serem prestados de forma continuada poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos . Apesar da lei mencionar que a duração do contrato poderá ser prorrogada está-se diante de um verdadeiro contrato novo. Na verdade o contrato não será prorrogado e sim renovado por iguais e sucessivos períodos até sessenta meses. Ao tratar sobre a disciplina da prorrogação contratual, Marçal (2014, p. 1048) explica o instituto:

A leitura do diploma induz, no entanto, que a expressão “prorrogação” refere-se aos casos indicados abaixo como de “renovação” de contrato. São aqueles casos em que, atingido o prazo previsto para a vigência do contrato, admite-se que haja a renovação da avença por um período adicional.
Portanto, deve-se reputar que o diploma não se refere aos casos de prorrogação do prazo de execução da prestação, que são disciplinados no § 1º, do art. 57 da lei nº 8.666/1993. (grifo nosso)

Outra abordagem pode ajudar ao leitor a entender melhor essa questão. Se a natureza dessa “prorrogação” não fosse de uma verdadeira renovação contratual, ou seja, um contrato novo, igual ao anterior, somente com nova data de vigência, por limitação do art. 65, § 1º da lei de licitações, que prevê que apenas poderá existir acréscimo de 25% do valor inicial atualizado do contrato, o contrato prorrogado não poderia ultrapassar essa patamar. Se o mesmo é “prorrogado” na integralidade (100%) é sinal que, em verdade, houve um novo contrato, ou seja, uma renovação, caso contrário, como dito, esbarraria no limite legal. Explica-se melhor:
Assinado um contrato administrativo para obras, serviços ou compras, por imposição legal do artigo supracitado, o contrato somente poderá ser acrescido (ou suprimido) em 25% do seu valor inicial atualizado e, em casos de reforma de edifícios ou equipamentos, em 50%. Com isso, um contrato de R$ 1.000,00 poderá ser acrescido até o limite de R$ 1.250,00. Se a “prorrogação” prevista no art. 57, II, da lei de licitações fosse realmente uma prorrogação e não uma renovação, após o prazo de doze meses, o contrato somente poderia ser acrescido nos 25% permitidos pela lei, deixando descoberto os outros 75% do objeto. Ocorre, porém, justamente o oposto. Na “prorrogação” do art. 57, II, o objeto é renovado por mais doze meses (via de regra) equivalendo a 100% do objeto licitado.
Tome-se, por exemplo, um serviço continuado de limpeza, com início em 03 de janeiro de um ano e término no dia 02 de janeiro do ano seguinte. Após esta data, anuindo as partes e preenchidos os requisitos legais, o contrato será renovado por mais doze meses e assim sucessivamente, até o limite de sessenta meses. A cada ano o contrato é renovado em 100% do objeto e não em 25%. Isto configura uma renovação e não uma prorrogação.
Realizada a distinção entre a prorrogação do art. 57, § 1º e a renovação do art. 57, II, ambos da lei nº 8.666/93, cumpre explicar os desdobramentos da pena de impedimento de licitar em cada uma delas.
Existindo outros contratos em andamento e tendo o contratado sofrido uma pena de impedimento de licitar em um deles (nosso exemplo no contrato da Polícia Federal) deve-se indagar qual a natureza deles. Caso o contrato tenha sido prorrogado com base no art. 57, § 1º, o impedimento de licitar e contratar com a União (exemplo proposto) em nada irá interferir no contrato em questão, pois a pena de impedimento de licitar tem efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que ela foi aplicada para frente.
Esse é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Apesar do julgado tratar da pena de declaração de inidoneidade, o raciocínio desenvolvido na decisão deve ser o mesmo para a pena de impedimento de licitar, pois a sociedade empresária passa estar impedida do momento da decisão para frente. Com isso, os contratos já firmados devem respeitar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito.

MS 13101 / DF- MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INIDONEIDADE DECRETADA PELA. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA. DJE 09/12/2008.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça “A Seção, por maioria, denegou a segurança para considerar legítima a declaração de inidoneidade com efeitos “ex nunc”, respeitados os contratos já firmados. Concluiu, ainda, a Seção, que o presente resultado não influi nas eventuais suspensões ou rescisões de contratos anteriores à declaração de inidoneidade por vícios próprios. (grifo nosso)

O Tribunal de Contas da União (TCU) e a Advocacia Geral da União (AGU) seguem a mesma linha do STJ e também defendem que a sanção tem efeito ex nunc.

A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada
Por meio do Acórdão n.º 1.262/2009-Plenário, o Tribunal deliberou no sentido de “9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar, por cinco anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 […];”. Naquela mesma assentada, decidiu o Pleno “9.3. […] determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT que: 9.3.1. proceda à rescisão contratual de todos os contratos porventura vigentes com as empresas Skymaster Airlines Ltda., Beta – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame licitatório para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas empresas;”. Contra o aludido acórdão, as empresas sancionadas interpuseram recursos de reconsideração, sob o argumento de que “a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc”. Com amparo na “moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1”, o relator concluiu que “a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administração pública federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação”. Em seu voto, o relator ponderou que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais adequada, pois, dependendo da natureza dos serviços pactuados, os quais, em algumas situações, não podem sofrer solução de continuidade, “não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório”. Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos quais se verificam condutas que autorizam a declaração de inidoneidade das empresas participantes, “entendo que devem ser prontamente rescindidos”. Nesse sentido, estaria correta, segundo o relator, a proposta da unidade técnica quanto à alteração do item 9.3.1 do acórdão recorrido, de forma a contemplar determinação para ser prontamente rescindido tão somente o contrato decorrente do Pregão n.º 45/2001 e proibida a renovação dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas inidôneas […]. Acórdão n.º 3002/2010-Plenário, TC-016.556/2005-5, rel. Min. José Jorge, 10.11.2010. (grifo nosso)

A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da união (art. 7° da lei n° 10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. Iv, da lei n° 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à administração, diante de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no caso concreto. Orientação Normativa nº 49/2013

A Advocacia Geral da União (AGU), ainda, por meio do seu parecer nº 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, defende que os contratos não continuados não sofrerão qualquer restrição, pois a prorrogação do prazo não configura um novo contrato.

Há de se concluir então que a suspensão temporária e o impedimento e licitar e contratar não impossibilitam a prorrogação da vigência contratual fundada nos arts. 57, § 1º e 79, § 5º, da lei nº 8666/93 pois a ampliação do prazo de vigência da contratação prevista nesses dispositivos não se qualifica como hipótese equivalente a uma “renovação da contratação” .

Com relação aos contratos de natureza continuada outra postura deve ser adotada. Da mesma forma que a prorrogação contratual, no contrato continuado a garantia constitucional do ato jurídico perfeito deve ser observada. Com isso, o contrato em vigência pode ser mantido até o seu término. Contudo, caso ainda persista a pena de impedimento de licitar e contratar no momento da renovação contratual a Administração estará impedida de “prorrogar” o contrato com o mesmo contratado. Como essa “prorrogação” tem natureza de um novo contrato e como o contratado encontra-se impedido de celebrar novos contratos com a Administração, não será possível a renovação, sob pena de se violar a lei, podendo ser até mesmo configurado o crime previsto no art. 92 da lei de licitações .
Note-se que a jurisprudência do TCU supracitada, em seu final, esclarece que é “proibida a renovação dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas inidôneas”. Da mesma maneira, também é vedada a renovação de contratos com empresas impedidas de licitar e contratar. Tal proibição também se encontra expressa no art. 30-A, § 5º, II, da IN 02/08 do MPOG .
A Advocacia Geral da União (AGU), no citado parecer, aponta para o mesmo sentido ora defendido. Explica que se o entendimento do STJ é pela não rescisão automática dos contratos em execução, no caso da pena de declaração de inidoneidade, que é a pena mais grave de todas, muito mais razão assiste a manutenção dos contratos quando o contratado é penalizado com uma pena menos grave, como o impedimento de licitar e contratar . Todavia, ressalva a autotutela da Administração que pode optar pela rescisão, caso deseje.

Nada impede que a Administração Pública, motivada pela ponderação de princípios como a continuidade do serviço público, economicidade, probidade e moralidade, possa chegar a conclusão de que não deve prosseguir com a relação contratual .

Por sua vez, o contrato que deu origem a penalização (Polícia Federal) será rescindo não por causa da aplicação da pena de impedimento de licitar e contratar com a União. Ele será desfeito em decorrência das faltas contratuais previstas no art. 78 da lei de licitações, como o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; o cometimento reiterado de faltas na sua execução ou o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento, entre outros.

5.0. Conclusões

Por tudo que foi visto percebe-se que o tema em questão ainda esbarra em alguns problemas práticos, como a dosimetria da pena pelo agente público, pois, via de regra, a inexistência de parâmetros previamente fixados pelo legislador ordinário deixa o servidor sem referências para uma correta fixação. Somente por meio da fundamentação da decisão administrativa é possível saber se a pena fora imposta obedecendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade ou se ela, pelo contrário, foi desproporcional, fruto de arbitrariedade extrapolando a correlação entre os meios e fins. A correta fundamentação deve conter “os detalhes do acontecido, a culpabilidade, a reprovação ao comportamento do apenado, os prejuízos causados, etc.” (NIEBUHR, 2015, p. 273).
Percebe-se que parte do tema está bastante maduro tanto na jurisprudência judicial, quanto na administrativa. Com isso, resta evidenciado que a pena de impedimento de licitar e contratar com a Administração, dada por um determinado órgão público, por ter efeitos ex nunc, não afeta os demais contratos administrativos em execução, salvo na hipótese de renovação contratual de serviços continuados, fundada no art. 57, II, da lei nº 8.666/93, caso, naquele momento ainda esteja em vigor a pena aplicada. Lembrando que nada impede que a Administração Pública, tendo conhecimento dos motivos que levaram a aplicação da sanção, opte por rescindir um contrato não afetado diretamente pela pena.

Referências:
CANFÃO, Olívio Albino. Métodos de Interpretação Jurídica à Luz do Horizonte Hermenêutico. Revista de Direito UNIFACS – Debate Virtual. nº 158, agosto de 2013. Disponível em http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/2715/1967. Acessado em 16/06/16.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jaboby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 4ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Lei do Pregão Comum e Eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005;
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014;
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. São Paulo: Renovar, 2009;
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Contrato Administrativo. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2007;
TOLOSA FILHO, Benedicto. Licitações Contratos e Convênios. 2. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014;
ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos. Parecer nº 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. Processo nº 00407.001847/2013-61. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/238680. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de jun. de 1993, republicado em 6 de jul. de 1994 e retificado em 6 de jul. de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 de jul. de 2002, retificado em 30 de jul. de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 de fev. de 1999, retificado em 11 de mar. de 1999 e retificado em 6 de jul. de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 de abr. de 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm. Acesso em 14/06/2016.
Rio de Janeiro, 15/06/2016

PARA CITAR O PRESENTE ARTIGO: Lamarão, Ronaldo Coelho. Da Correta Aplicação da Pena de Impedimento de Licitar e Seus Reflexos nos Contratos Administrativos em Execução e nas Futuras Renovações. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, nº 0176, ago. 2016.

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