Author
Archives Ronaldo Lamarão

IN 05/2017 – Contratação de Serviços Continuados

by Ronaldo Lamarão | on maio 29, 2017 | Comentários desativados em IN 05/2017 – Contratação de Serviços Continuados

SECRETÁRIO DE GESTÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto nº 9.035, de 20 de abril de 2017, e o Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994, considerando o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, no Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, resolve:
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber:
I – as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato;
II – os critérios e práticas de sustentabilidade; e
III – o alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, quando houver.
Seção I
Das Definições
Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa são adotadas as definições constantes do Anexo I.
Seção II
Das Características da Terceirização de Serviços
Art. 3º O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.
Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.
Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:
I – possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;
II – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;
III – direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
IV – promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;
V – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;
VI – definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e
VII – conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros.
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
Seção III
Dos Serviços Passíveis de Execução Indireta
Art. 7º Nos termos da legislação, serão objeto de execução indireta as atividades previstas em Decreto que regulamenta a matéria.
§ 1º A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632, de 7 de maio de 1998.
§ 2º As funções elencadas nas contratações de prestação de serviços deverão observar a nomenclatura estabelecida na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), do Ministério do Trabalho, ou outra que vier a substituí-la.
Art. 8º Poderá ser admitida a contratação de serviço de apoio administrativo, considerando o disposto no inciso IV do art. 9º desta Instrução Normativa, com a descrição no contrato de prestação de serviços para cada função específica das tarefas principais e essenciais a serem executadas, admitindo-se pela Administração, em relação à pessoa encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas.
Seção IV
Da Vedação à Contratação de Serviços
Art. 9º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:
I – atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II – as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III – as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV – as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
Seção V
Dos Serviços Prestados por Cooperativas e Instituições Sem Fins Lucrativos
Art. 10. A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:
I – a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e
II – que a gestão operacional do serviço seja executada de forma compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição.
§ 1º Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional que contemple as diretrizes estabelecidas neste artigo, o qual servirá como condição de aceitabilidade da proposta.
§ 2º O serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, vedada qualquer intermediação ou subcontratação.
Art. 11. Na contratação de sociedades cooperativas, o órgão ou entidade deverá verificar seus atos constitutivos, analisando sua regularidade formal e as regras internas de funcionamento, para evitar eventual desvirtuação ou fraude.
Art. 12. Quando da contratação de instituição sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição.
Parágrafo único. Considerando-se que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas, não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa.
Art. 13. Não será admitida a contratação de cooperativa ou de instituição sem fins lucrativos cujo estatuto e objetos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.
Seção VI
Das Características dos Serviços
Subseção I
Dos Serviços Comuns
Art. 14. Os serviços considerados comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo ato convocatório, por meio de especificações usuais do mercado.
Parágrafo único. Independentemente de sua complexidade, os serviços podem ser enquadrados na condição de serviços comuns, desde que atendam aos requisitos dispostos no caput deste artigo.
Subseção II
Dos Serviços Prestados de Forma Contínua e Não Contínua
Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
Parágrafo único. A contratação de serviços prestados de forma contínua deverá observar os prazos previstos no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
Subseção III
Dos Serviços com Regime de Dedicação Exclusiva de Mão de Obra
Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros requisitos, que:
I – os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços;
II – a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e
III – a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.
Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada.
§ 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados os seguintes controles internos:
I – Conta-Depósito Vinculada ? bloqueada para movimentação, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
II – Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§2º A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custo-benefício.
§ 3º Só será admitida a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador após a publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do § 1º deste artigo.
§ 4º Os procedimentos de que tratam os incisos do § 1º deste artigo estão disciplinados no item 1 do Anexo VII-B.
CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO DA CONTRATAÇÃO
Art. 19. As contratações de serviços de que tratam esta Instrução Normativa serão realizadas observando-se as seguintes fases:
I – Planejamento da Contratação;
II – Seleção do Fornecedor; e
III – Gestão do Contrato.
Parágrafo único. O nível de detalhamento de informações necessárias para instruir cada fase da contratação deverá considerar a análise de risco do objeto contratado.
CAPÍTULO III
DO PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas:
I – Estudos Preliminares;
II – Gerenciamento de Riscos; e
III – Termo de Referência ou Projeto Básico.
§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber.
§ 2º Salvo o Gerenciamento de Riscos relacionado à fase de Gestão do Contrato, as etapas I e II do caput ficam dispensadas quando se tratar de:
a) contratações de serviços cujos valores se enquadram nos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; ou
b) contratações previstas nos incisos IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 3º As contratações de serviços prestados de forma contínua, passíveis de prorrogações sucessivas, de que trata o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso sejam objeto de renovação da vigência, ficam dispensadas das etapas I, II e III do caput, salvo o Gerenciamento de Riscos da fase de Gestão do Contrato.
§ 4º Os órgãos e entidades poderão simplificar, no que couber, a etapa de Estudos Preliminares, quando adotados os modelos de contratação estabelecidos nos Cadernos de Logística divulgados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 5º Podem ser elaborados Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos comuns para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade.
Seção I
Dos Procedimentos Iniciais para Elaboração do Planejamento da Contratação
Art. 21. Os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação consistem nas seguintes atividades:
I – elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço, conforme modelo do Anexo II, que contemple:
a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso;
b) a quantidade de serviço a ser contratada;
c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e
d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22;
II – envio do documento de que trata o inciso I deste artigo ao setor de licitações do órgão ou entidade; e
III – designação formal da equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente do setor de licitações.
Art. 22. Ao receber o documento de que trata o inciso I do art. 21, a autoridade competente do setor de licitações poderá, se necessário, indicar servidor ou servidores que atuam no setor para compor a equipe de Planejamento da Contratação.
§ 1º A equipe de Planejamento da Contratação é o conjunto de servidores, que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.
§ 2º Os integrantes da equipe de Planejamento da Contratação devem ter ciência expressa da indicação das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados.
Art. 23. O órgão ou entidade poderá definir de forma diversa a formação de equipe responsável pelo Planejamento das Contratações quando contemplarem área técnica específica em sua estrutura, observadas as disposições desta Seção no que couber.
Seção II
Dos Estudos Preliminares
Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme as diretrizes constantes do Anexo III.
§ 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter, quando couber, o seguinte conteúdo:
I – necessidade da contratação;
II – referência a outros instrumentos de planejamento do órgão ou entidade, se houver;
III – requisitos da contratação;
IV – estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte;
V – levantamento de mercado e justificativa da escolha do tipo de solução a contratar;
VI – estimativas de preços ou preços referenciais;
VII – descrição da solução como um todo;
VIII – justificativas para o parcelamento ou não da solução quando necessária para individualização do objeto;
IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis;
X – providências para adequação do ambiente do órgão;
XI – contratações correlatas e/ou interdependentes; e
XII – declaração da viabilidade ou não da contratação.
§ 2º Os Estudos Preliminares devem obrigatoriamente conter o disposto nos incisos I, IV, VI, VIII e XII do parágrafo anterior.
§ 3º O órgão ou entidade deverá apresentar justificativas no próprio documento que materializa os Estudos Preliminares quando não contemplar quaisquer dos incisos de que trata o § 1º deste artigo;
§ 4º Nas contratações que utilizem especificações padronizadas, em atenção ao § 4º do art. 20, a equipe de Planejamento da Contratação produzirá somente os conteúdos dispostos nos incisos do § 1º deste artigo que não forem estabelecidos como padrão.
§ 5º Observado o § 2º deste artigo, nas contratações em que o órgão ou entidade for gerenciador de um Sistema de Registro de Preços (SRP), deve ser produzido um Estudo Preliminar específico para o órgão ou entidade com o conteúdo previsto nos incisos de I a XII, e outro para a formação da Ata contendo as informações dos incisos III, IV, V, VI, VII e VIII.
§ 6º Observado o § 2º deste artigo, nas contratações em que o órgão ou entidade for participante de um Sistema de Registro de Preços (SRP), a equipe de Planejamento da Contratação produzirá as informações dos incisos I, II, IV, IX, X, XI e XII, visto que as informações dos incisos III, V, VI, VII e VIII, considerando a totalidade da ata, serão produzidas pelo órgão gerenciador.
Seção III
Do Gerenciamento de Riscos
Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:
I – identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;
II – avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;
III – tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;
IV – para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e
V – definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.
Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.
Art. 26. O Gerenciamento de Riscos materializa-se no documento Mapa de Riscos.
§ 1º O Mapa de Riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação, pelo menos:
I – ao final da elaboração dos Estudos Preliminares;
II – ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico;
III – após a fase de Seleção do Fornecedor; e
IV – após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização.
§ 2º Para elaboração do Mapa de Riscos poderá ser observado o modelo constante do Anexo IV.
Art. 27. Concluídas as etapas relativas aos Estudos Preliminares e ao Gerenciamento de Riscos, os setores requisitantes deverão encaminhá-los, juntamente com o documento que formaliza a demanda, à autoridade competente do setor de licitações, que estabelecerá o prazo máximo para o envio do Projeto Básico ou Termo de Referência, conforme alínea “c” do inciso I, do art. 21.

Parágrafo único. A Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão poderá estabelecer regras e procedimentos para elaboração do Plano Anual de Contratações do órgão ou entidade, que será registrado em sistema informatizado.
Seção IV
Do Projeto Básico ou Termo de Referência
Art. 28. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá ser elaborado a partir dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Risco e conforme as diretrizes constantes do Anexo V, devendo ser encaminhado ao setor de licitações, de acordo com o prazo previsto no art. 27.
Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.
Art. 30. O Termo de Referência ou Projeto Básico deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo:
I – declaração do objeto;
II – fundamentação da contratação;
III – descrição da solução como um todo;
IV – requisitos da contratação;
V – modelo de execução do objeto;
VI – modelo de gestão do contrato;
VII – critérios de medição e pagamento;
VIII – forma de seleção do fornecedor;
IX – critérios de seleção do fornecedor;
X – estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e
XI – adequação orçamentária.
§ 1º Nas contratações que utilizem especificações padronizadas, em atenção ao § 4º do art. 20, o responsável pela elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico produzirá somente os itens que não forem estabelecidos como padrão.
§ 2º Os documentos que compõem a fase de Planejamento da Contratação serão parte integrante do processo administrativo da licitação.
Art. 31. O órgão ou entidade não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução, de subsídios ou assistência à fiscalização ou supervisão relativos ao mesmo objeto, assegurando a necessária segregação das funções.
Art. 32. Para a contratação dos serviços de vigilância e de limpeza e conservação, além do disciplinado neste capítulo, deverão ser observadas as regras previstas no Anexo VI.
CAPÍTULO IV
DA SELEÇÃO DO FORNECEDOR
Art. 33. A fase de Seleção do Fornecedor inicia-se com o encaminhamento do Termo de Referência ou Projeto Básico ao setor de licitações e encerra-se com a publicação do resultado de julgamento após adjudicação e homologação.
Seção I
Do Ato Convocatório
Art. 34. Os atos convocatórios da licitação e os atos relativos à dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como os contratos deles decorrentes, observarão o disposto nesta Instrução Normativa, além das disposições contidas na Lei nº 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 2002, na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, no Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, e no Decreto nº 2.271, de 1997, e serão adaptados às especificidades de cada contratação.
Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
§ 2º No caso da contratação de prestação de serviços por meio do sistema de credenciamento, deverão ser observadas as diretrizes constantes do item 3 do Anexo VII-B.
Seção II
Do Parecer Jurídico
Art. 36. Antes do envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, deve-se realizar uma avaliação da conformidade legal do procedimento administrativo da contratação, preferencialmente com base nas disposições previstas no Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016, no que couber.
§ 1º A lista de verificação de que trata o caput deverá ser juntada aos autos do processo, com as devidas adaptações relativas ao momento do seu preenchimento.
§ 2º É dispensado o envio do processo, se houver parecer jurídico referencial exarado pelo órgão de assessoramento competente, que deverá ser anexado ao processo, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
Seção III
Da Adjudicação e da Homologação
Art. 37. Para fins de Adjudicação e Homologação, o órgão ou entidade deverá observar o disposto na legislação vigente que rege a modalidade adotada, especialmente quanto ao inciso VII do art. 38 e inciso VI do art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993; inciso IV do art. 3º e incisos XX, XXI e XXII do art. 4º da Lei nº 10.520, de 2005; e inciso IV do art. 28 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
Seção IV
Da Formalização e Publicação dos Contratos
Art. 38. Para formalização e publicação dos contratos, deverá ser observado o disposto no Anexo VII-G.
CAPÍTULO V
DA GESTÃO DO CONTRATO
Seção I
Das Atividades de Gestão e Fiscalização da Execução dos Contratos
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:
I – Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
II – Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo;
III – Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;
IV – Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V – Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
§ 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.
§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.
Seção II
Da Indicação e Designação do Gestor e Fiscais do Contrato
Art. 41. A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos caberá aos setores requisitantes dos serviços ou poderá ser estabelecida em normativo próprio de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura organizacional.
§ 1º Para o exercício da função, o gestor e fiscais deverão ser cientificados, expressamente, da indicação e respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.
§ 2º Na indicação de servidor devem ser considerados a compatibilidade com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização, o quantitativo de contratos por servidor e a sua capacidade para o desempenho das atividades.
§ 3º Nos casos de atraso ou falta de indicação, de desligamento ou afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou fiscais e seus substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas atribuições caberá ao responsável pela indicação ou conforme previsto no normativo de que trata o caput.
Art. 42. Após indicação de que trata o art. 41, a autoridade competente do setor de licitações deverá designar, por ato formal, o gestor, o fiscal e os substitutos.
§ 1º O fiscal substituto atuará como fiscal do contrato nas ausências e nos impedimentos eventuais e regulamentares do titular.
§ 2º Será facultada a contratação de terceiros para assistir ou subsidiar as atividades de fiscalização do representante da Administração, desde que justificada a necessidade de assistência especializada.
§ 3º O gestor ou fiscais e seus substitutos deverão elaborar relatório registrando as ocorrências sobre a prestação dos serviços referentes ao período de sua atuação quando do seu desligamento ou afastamento definitivo.
§ 4º Para o exercício da função, os fiscais deverão receber cópias dos documentos essenciais da contratação pelo setor de contratos, a exemplo dos Estudos Preliminares, do ato convocatório e seus anexos, do contrato, da proposta da contratada, da garantia, quando houver, e demais documentos indispensáveis à fiscalização.
Art. 43. O encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor, por não se tratar de ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações técnicas que possam impedir o diligente cumprimento do exercício de suas atribuições, se for o caso.
Parágrafo único. Ocorrendo a situação de que trata o caput, observado o § 2º do art. 42, a Administração deverá providenciar a qualificação do servidor para o desempenho das atribuições, conforme a natureza e complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida.
Seção III
Do Acompanhamento e Fiscalização dos Contratos
Subseção I
Dos Aspectos Gerais da Fiscalização e do Início da Prestação dos Serviços
Art. 44. O preposto da empresa deve ser formalmente designado pela contratada antes do início da prestação dos serviços, em cujo instrumento deverá constar expressamente os poderes e deveres em relação à execução do objeto.
§ 1º A indicação ou a manutenção do preposto da empresa poderá ser recusada pelo órgão ou entidade, desde que devidamente justificada, devendo a empresa designar outro para o exercício da atividade.
§ 2º As comunicações entre o órgão ou entidade e a contratada devem ser realizadas por escrito sempre que o ato exigir tal formalidade, admitindo-se, excepcionalmente, o uso de mensagem eletrônica para esse fim.
§ 3º O órgão ou entidade poderá convocar o preposto para adoção de providências que devam ser cumpridas de imediato.
§ 4º A depender da natureza dos serviços, poderá ser exigida a manutenção do preposto da empresa no local da execução do objeto, bem como pode ser estabelecido sistema de escala semanal ou mensal.
Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da prestação dos serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução da contratada, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.
§ 1º Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata e, preferencialmente, estarem presentes o gestor, o fiscal ou equipe responsável pela fiscalização do contrato, o preposto da empresa e, se for o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da Contratação.
§ 2º O órgão ou entidade contratante deverá realizar reuniões periódicas com o preposto, de modo a garantir a qualidade da execução e os resultados previstos para a prestação dos serviços.
§ 3º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade competente do setor de licitações, o prazo inicial da prestação de serviços ou das suas etapas poderão sofrer alterações, desde que requerido pela contratada antes da data prevista para o início dos serviços ou das respectivas etapas, cumpridas as formalidades exigidas pela legislação.
§ 4º Na análise do pedido de que trata o § 3º deste artigo, a Administração deverá observar se o seu acolhimento não viola as regras do ato convocatório, a isonomia, o interesse público ou qualidade da execução do objeto, devendo ficar registrado que os pagamentos serão realizados em conformidade com a efetiva prestação dos serviços.
Art. 46. As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser registradas durante toda a vigência da prestação dos serviços, cabendo ao gestor e fiscais, observadas suas atribuições, a adoção das providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o § 4º do art. 42.
§ 2º As situações que exigirem decisões e providências que ultrapassem a competência do fiscal deverão ser registradas e encaminhadas ao gestor do contrato que as enviará ao superior em tempo hábil para a adoção de medidas saneadoras.
Art. 47. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:
I – os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;
II – os recursos humanos empregados em função da quantidade e da formação profissional exigidas;
III – a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;
IV – a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;
V – o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e
VI – a satisfação do público usuário.
§ 1º Deve ser estabelecido, desde o início da prestação dos serviços, mecanismo de controle da utilização dos materiais empregados nos contratos, para efeito de acompanhamento da execução do objeto bem como para subsidiar a estimativa para as futuras contratações.
§ 2º A conformidade do material a ser utilizado na execução dos serviços deverá ser verificada juntamente com o documento da contratada que contenha a relação detalhada destes, de acordo com o estabelecido no contrato, informando as respectivas quantidades e especificações técnicas, tais como marca, qualidade e forma de uso.

Subseção II
Da Fiscalização Técnica e Administrativa
Art. 48. Na fiscalização técnica e administrativa dos contratos deverá ser observado o disposto no Anexo VIII.
Subseção III
Do Procedimento para Recebimento Provisório e Definitivo dos Serviços
Art. 49. O recebimento provisório e definitivo dos serviços deve ser realizado conforme o disposto nos arts. 73 a 76 da Lei nº 8.666, de 1993, e em consonância com as regras definidas no ato convocatório.
Art. 50. Exceto nos casos previstos no art. 74 da Lei n.º 8.666, de 1993, ao realizar o recebimento dos serviços, o órgão ou entidade deve observar o princípio da segregação das funções e orientar-se pelas seguintes diretrizes:
I – o recebimento provisório será realizado pelo fiscal técnico, fiscal administrativo, fiscal setorial ou equipe de fiscalização, nos seguintes termos:
a) elaborar relatório circunstanciado, em consonância com as suas atribuições, contendo o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato e demais documentos que julgarem necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo; e
b) quando a fiscalização for exercida por um único servidor, o relatório circunstanciado deverá conter o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato, em relação à fiscalização técnica e administrativa e demais documentos que julgar necessários, devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo;
II – o recebimento definitivo pelo gestor do contrato, ato que concretiza o ateste da execução dos serviços, obedecerá às seguintes diretrizes:
a) realizar a análise dos relatórios e de toda a documentação apresentada pela fiscalização técnica e administrativa e, caso haja irregularidades que impeçam a liquidação e o pagamento da despesa, indicar as cláusulas contratuais pertinentes, solicitando à contratada, por escrito, as respectivas correções;
b) emitir termo circunstanciado para efeito de recebimento definitivo dos serviços prestados, com base nos relatórios e documentação apresentados; e
c) comunicar a empresa para que emita a Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato dimensionado pela fiscalização com base no Instrumento de Medição de Resultado (IMR), observado o Anexo VIII-A ou instrumento substituto, se for o caso.
Subseção IV
Da Vigência e da Prorrogação
Art. 51. As regras para a vigência e prorrogação dos contratos regidos por esta Instrução Normativa estão dispostas no Anexo IX.

Subseção V
Da Alteração dos Contratos
Art. 52. As regras para a alteração dos contratos regidos por esta Instrução Normativa estão dispostas no Anexo X.
Subseção VI
Da Repactuação e do Reajuste de Preços dos Contratos
Art. 53. O ato convocatório e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.
Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir.
§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta.
§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.
§ 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação.
§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.
Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I – da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou
II – da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.
Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.
§ 2º A variação de custos decorrente do mercado somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se:
I – os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;
II – as particularidades do contrato em vigência;
III – a nova planilha com variação dos custos apresentada;
IV – indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e
V – a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§ 4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.
§ 5º O prazo referido no § 3º deste artigo ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos.
§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.
Art. 58. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas da seguinte forma:
I – a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação, como regra geral;
II – em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade e para concessão das próximas repactuações futuras; ou
III – em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão de obra em que o próprio fato gerador, na forma de Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras.
Parágrafo único. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram e apenas em relação à diferença porventura existente.
Art. 59. As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 60. A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 61. O reajuste em sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
§ 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.
§ 3º São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
§ 4º Nos casos em que o valor dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.
Subseção VII
Da Desconformidade da Proposta
Art. 62. O fiscal técnico, na fase da execução contratual, ao verificar que houve subdimensionamento da produtividade pactuada, sem perda da qualidade na execução do serviço, deverá comunicar à autoridade competente do setor de licitações para que esta promova a adequação contratual à produtividade efetivamente realizada, respeitando-se os limites de alteração dos valores contratuais previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º O disposto no caput deve ser observado ainda para os custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos, tais como os valores providos com o quantitativo de vale-transporte.
§ 2º Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Seção IV
Das Hipóteses de Retenção da Garantia e de Créditos da Contratada
Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter:
I – a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e
II – os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato.
Art. 66. O órgão ou entidade poderá ainda:
I – nos casos de obrigação de pagamento de multa pela contratada, reter a garantia prestada a ser executada conforme legislação que rege a matéria; e
II – nos casos em que houver necessidade de ressarcimento de prejuízos causados à Administração, nos termos do inciso IV do art. 80 da Lei n.º 8.666, de 1993, reter os eventuais créditos existentes em favor da contratada decorrentes do contrato.
Parágrafo único. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá a contratada pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente;
Seção V
Do Processo de Pagamento
Art. 67. O pagamento deverá ser efetuado em consonância com as regras previstas no Anexo XI.
Seção VI
Das Sanções
Art. 68. Identificada a infração ao contrato, inclusive quanto à inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia, o órgão ou entidade deverá providenciar a autuação de procedimento administrativo específico para aplicação de sanções à contratada e a consequente rescisão contratual, se for o caso, de acordo com as regras previstas no ato convocatório, na legislação correlata e nas orientações estabelecidas em normativo interno do órgão ou entidade, quando houver, podendo utilizar como referência os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Seção VII
Do Encerramento dos Contratos
Art. 69. Os fiscais do contrato deverão promover as atividades de transição contratual observando, no que couber:
I – a adequação dos recursos materiais e humanos necessários à continuidade do serviço por parte da Administração;
II – a transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção do serviço;
III – a devolução ao órgão ou entidade dos equipamentos, espaço físico, crachás, dentre outros; e
IV – outras providências que se apliquem.
Art. 70. Os fiscais deverão elaborar relatório final acerca das ocorrências da fase de execução do contrato, após a conclusão da prestação do serviço, para ser utilizado como fonte de informações para as futuras contratações.
CAPÍTULO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 71. A Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão poderá desenvolver, propor e implementar modelos, mecanismos, processos e procedimentos para a contratação de determinados serviços pelos órgãos e entidades.
Art. 72. Para a execução de projeto piloto, a Central de Compras do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão poderá, desde que justificado nos autos do processo respectivo, afastar a aplicação desta Instrução Normativa, naquilo que for incompatível com a elaboração da nova modelagem de contratação, desde que observados os princípios gerais de licitação e a legislação respectiva.
Art. 73. Os casos omissos serão dirimidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que poderá expedir normas complementares, em especial sobre a fase de Planejamento das Contratações, as sistemáticas de fiscalização contratual e repactuação, e os eventuais valores máximos ou de referência nas contratações dos serviços, bem como disponibilizar em meio eletrônico informações adicionais.
Art. 74. Fica revogada a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008.
Art. 75. Esta Instrução Normativa entra em vigor cento e vinte dias após sua publicação.
Parágrafo único. Permanecem regidos pela Instrução Normativa nº 2, de 2008, os procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma.
GLEISSON CARDOSO RUBIN

Inserido por Ronaldo Coelo Lamarão

TCU – Prorrogação Contratual Equivale a Renovação

by Ronaldo Lamarão | on mar 23, 2017 | Comentários desativados em TCU – Prorrogação Contratual Equivale a Renovação

Cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual.
Geral da União (AGU) contra o Acórdão 1.800/2016 Plenário, que, em sede de consulta, entendeu que a contratação direta da ECT para prestação de serviços de logística, mediante dispensa de licitação com esteio no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco na jurisprudência, o relator examinou a questão relativa aos efeitos do entendimento expresso naquele acórdão sobre os contratos da ECT atualmente em vigor e naqueles em vias de serem firmados pela empresa. Consignou o relator que, como a deliberação embargada trata de resposta a consulta, a qual tem caráter normativo e constitui prejulgamento de tese, mas não de fato ou caso concreto, tais efeitos “refogem ao presente processo, devendo ser avaliados caso a caso, até porque é bastante previsível que infinitas situações deverão surgir, cada uma apresentando suas particularidades, sendo possível até mesmo a existência de circunstância em que, por exemplo, ocorra inviabilidade de competição e seja justificada a contratação direta pela hipótese de inexigibilidade, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/1993”. Além disso relembrou que “nos termos da jurisprudência do Tribunal, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual (p.ex., Acórdãos 6.286/2010-TCU-1ª Câmara e 1.029/2009-TCU-2ª Câmara). Assim, a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, que, por óbvio, deve ser válida no momento do ato de prorrogação contratual. Resta evidente que, não sendo mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade contratante deve realizar o devido procedimento licitatório”. Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário decidiu por “informar às recorrentes que, nos termos da jurisprudência do TCU, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de uma contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada, principalmente mediante a indicação da hipótese legal ensejadora da dispensa ou inexigibilidade de licitação, válida no momento do ato de prorrogação contratual”.
Acórdão 213/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Bruno Dantas.
Fonte: TCU
Inserido por: Ronaldo Coelho Lamarão

O Reequilíbrio Econômico-financeiro para as Empresas Estatais e Sociedades de Economia Mista

by Ronaldo Lamarão | on set 14, 2016 | Comentários desativados em O Reequilíbrio Econômico-financeiro para as Empresas Estatais e Sociedades de Economia Mista

A lei nº 13.303/16 criou um novo regime jurídico para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista. Elas deixarão de utilizar a lei nº 8.666/93 (lei das licitações) para as suas compras e contratações e passarão a adotar a nova regra.

Nos termos das disposições finais e transitórias (art. 91) as sociedades de economia mista e as empresas públicas terão uma vacatio de vinte e quatro meses para se adaptarem aos novos comandos, já as que eventualmente forem criadas após junho de 2016 já deverão assumir as novas regras.

A nova lei sofreu algumas críticas (Rafael Carvalho Rezende Oliveira, em breve síntese, tece algumas críticas à nova lei em na coluna intitulada “As licitações na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais): mais do mesmo?”), porém o objetivo do presente ensaio é comparar as regras atuais a respeito do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, que foram implementadas pela lei geral de licitações com as regras trazidas pela nova lei e saber se, neste ponto, realmente houve alguma alteração legislativa e quais seriam os reflexos nos futuros contratos firmados com base na nova lei.

Para traçar um comparativo primeiro devem ser destacados quais os pontos principais relativos ao reequilíbrio econômico-financeiro e quais as suas bases legais. Ele pode ser divido em cinco espécies distintas: reajuste, revisão, repactuação, atualização financeira e correção monetária. Porém, serão analisados apenas os três primeiros institutos, pois após a publicação da lei nº 10.192/10 (art. 2º, § 1º) a atualização financeira não pode ser mais aplicada como prevista na lei nº 8.666/93, estando, desta maneira, sem aplicabilidade. Por sua vez, a correção monetária tem natureza de uma indenização devida pela Administração pelo atraso no pagamento, sendo um instituto bastante distinto dos demais (sobre o tema vide Lamarão, Ronaldo Coelho. (Re) Equilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos Administrativos: à luz da jurisprudência do TCU e da AGU. Curitiba: Juruá, 2015).

A lei de licitações traz a primeira previsão sobre a obrigatoriedade da Administração promover o reequilíbrio contratual no art. 40, XI, na forma do reajuste. Este artigo determina que o edital deverá conter o “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.

Reforçando a obrigação editalícia, o art. 55, III, traz a mesma obrigação para a seara contratual. Nos termos do decreto federal nº 1.054/94 o reajuste deverá basear-se em índices (gerais ou específicos) que reflitam a variação do custo de produção. Ele somente pode ser aplicado aos contratos de natureza continuada com prazo de duração superior a um ano (lei nº 10.192/01).

Já a repactuação deve ser utilizada para contratos de natureza continuada com dedicação exclusiva de mão de obra, também superiores a um ano, conforme decreto nº 2.271/97 e Instrução Normativa nº 02/08 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG e visa fazer frente a variação do custo de mão de obra.

Por sua vez a revisão de preços tem por finalidade garantir o equilíbrio contratual na ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis. Ela pode ocorrer a qualquer momento, bastando a incidência das hipóteses previstas no art. 65, II, d da lei nº 8.666/93, todas elas ligadas à teoria da imprevisão e pode ser aplicada em conjunto com o reajuste e a repactuação, pois são institutos distintos, com hipóteses de incidências próprios.

A nova lei das estatais prevê os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro em seus arts. 69, III e 81, VI c.c. §§ 6º e 7º. O inciso III do art. 69 é cópia do art. 55, III da lei nº 8.666/93. O art. 81, VI é cópia do art. 65, II, d da lei de licitações. O art. 81, § 6º da nova lei copia, com as devidas adaptações, o art. 65, § 6º da lei antiga. Por final, o art. 81, § 7º também é cópia do art. 65, § 8º da lei de licitações. Veja o quadro a seguir:

Institutos Lei nº 8.666/93 Lei nº 13.303/16
Reajuste/
Correção Monetária art. 40, XI c.c. art. 55, III Art. 69, III
Repactuação Sem previsão direta na lei Sem previsão direta na lei
Revisão art. 65, II, d art. 81, VI

Diante desse breve quadro comparativo é possível afirmar que a nova lei não trouxe nada de novo para o instituto do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, perdendo o legislador uma grande oportunidade de pacificar sérias divergências sobre o assunto.

Ao se observar o art. 68 da lei nº 13.303/16 resta hialino que os contratos por ela regidos deverão observar as suas cláusulas, o disposto na própria lei e os preceitos de direito privado. Isso quer dizer que os demais decretos, leis e instruções normativas que regulamentam hoje a matéria no direito público não poderão ser mais utilizados subsidiariamente. Com isso, as lacunas, segundo a própria lei, serão dirimidas pelo direito privado, ou seja, aplicar-se-á, em princípio, o Código Civil.

O Diploma privado traz as regras sobre inadimplemento, mora e juros legais nos arts. 389 a 407, porém não traz regras sobre os meios de reequilíbrio contratual.

Diante disso é possível afirmar que, do lado da Administração Pública Indireta, o contrato será o instrumento que deverá trazer todas as regras sobre o reequilíbrio, não bastando a mera reprodução do texto da lei, sob pena de se gerar sérias dúvidas sobre o momento e as condições que o instituto deve ser aplicado. Caso na lei não sofra alteração no período de vacatio, o contrato será o meio pelo qual todas as regras deverão ser explicitadas.

Ao fornecedor, caso não haja alteração da lei, caberá um ônus mais severo, o de analisar, minuciosamente, a minuta de contrato que é parte integrante do edital. Caso isso não seja feito, o contratado correrá sério risco de executar o serviço amargando prejuízo. Caso o contrato seja tão omissão quanto à nova lei, ou seja, caso ele não preveja um índice setorial ou específico para reajuste; caso ele não preveja as regras da repactuação, indicando, precisamente, o prazo de início do cômputo do período de doze meses (se da data da apresentação da proposta, no caso do reajuste ou da última convenção coletiva de trabalho – Orientação Normativa nº 25/09 AGU, no caso da repactuação) o fornecedor, caso não seja promovida uma alteração bilateral do contrato, nos termos do art. 72 da lei nº 13.303/16, poderá ficar em indesejável e ilegal desvantagem.

Sua única saída seria apelar ao princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no art. 37, XXI. A Carta Política ao determinar que “manutenção das condições efetivas da proposta” deverá ser mantida durante toda a execução do contrato eleva o equilíbrio contratual ao patamar de uma garantia constitucional das partes. É uma garantia das partes, pois, caso o contrato esteja desequilibrado quer para a Administração, quer para o contratado, ambos têm direito ao reequilíbrio.

A Ministra Carmen Lúcia, ao julgar o RE 571.969/DF, ensinou que o “princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica. Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo, garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público”.

Assim, é possível concluir que a nova lei não trouxe qualquer inovação quanto a questão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Muito pelo contrário, por previsão expressa do próprio art. 68, ao não se aplicar as normas de direito público, criou-se uma verdadeira arapuca para a própria Administração que terá que criar regras próprias (nem que seja copiar as já existentes), alterando a nova lei ou as inserindo no bojo do contrato.

Esta, por sua vez, não deve ser a mais prestigiada alternativa, pois trará insegurança jurídica, haja vista que cada empresa pública ou sociedade de economia mista estará livre para criar as próprias “regras do jogo” (Farina, apud North, 1997, p. 59), o que pode trazer situações conflitantes diante de uma mesma hipótese.

Ao final de tudo a única afirmação possível é que ainda se tem muito a ser feito para estancar as infinidades de dúvidas oriundas no novo regulamento, o que espera seja feito nos próximos dois anos de vacância com o auxílio da doutrina e dos demais órgãos públicos.
Autor: Ronaldo Coelho Lamarão
Citar artigo:Lamarão, Ronaldo Coelho. O Reequilíbrio Econômico-financeiro para as Empresas Estatais e Sociedades de Economia Mista. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ronaldo-coelho-lamarao/o-reequilibrio-economico-financeiro-para-as-empresas-estatais-e-sociedades-de-economia-mista. Acessado em: (inserir data da leitura).

DA CORRETA APLICAÇÃO DA PENA DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO E NAS FUTURAS RENOVAÇÕES.

by Ronaldo Lamarão | on set 05, 2016 | Comentários desativados em DA CORRETA APLICAÇÃO DA PENA DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E SEUS REFLEXOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM EXECUÇÃO E NAS FUTURAS RENOVAÇÕES.

contrato1.0. Introdução

Com a edição da lei do 10.520, no ano de 2002, foi criada mais uma modalidade de licitação, o pregão. O rol do art. 22 da lei de licitações estabelece, de forma taxativa, as modalidades de licitação, todavia a esse rol deveria ter sido acrescido a modalidade pregão, o que poderia ter sido feito pela própria lei .
Esta lei criou uma nova pena para ser aplicada aos licitantes ou contratados denominada impedimento de licitar e está prevista no seu art. 7º. Esta pena, por sua vez, é mais grave que as penas de suspensão do direito de licitar, multa e advertência, previstas no art. 87, I, II e III, da lei nº 8.666/93. Ela só não é mais grave do que a pena de declaração de inidoneidade, do art. 87, IV.
Existe na doutrina e jurisprudência inúmeros artigos e julgados a respeito do alcance das penas, não existindo nada de inédito em se abordar tal problemática. Apesar de não ser o objetivo do presente trabalho traçar as distinções entre as penas, cumpre-nos o dever de informar. A distinção básica entre a pena de impedimento de licitar e a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração está na abrangência de cada punição e no seu tempo máximo de duração, conforme se verá mais a frente.
O mais importante para o presente estudo é desenvolver um raciocínio de qual é a maneira mais adequada de se aplicar a pena de impedimento de licitar, levando-se em consideração a conduta do licitante ou contratado, assim como a sua correta dosimetria, sob um enfoque dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e os reflexos da citada sanção nos demais contratos administrativos em execução.

2.0. Da Distinção Entre as Penas de Impedimento de Licitar, Suspensão Temporária e Declaração de Inidoneidade.

A pena de suspensão, prevista no art. 87, III, da lei nº 8.666/93 tem alcance somente perante o órgão público que prolatou a decisão. Diz tal dispositivo legal que o contratado, pela inexecução parcial ou total do contrato, poderá estar sujeito à pena de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. A problemática está em saber qual é a abrangência da palavra “Administração”. Nos termos do art. 6º, XII, da lei de licitações, Administração deve ser entendida como “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente” . Com isso, o alcance da pena de suspensão é somente diante o órgão que prolatou a decisão, não podendo ser estendido aos demais .
A pena de impedimento de licitar, nos termos da lei do pregão, tem alcance perante a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. A lei, ao utilizar a conjunção alternativa “ou”, quis dizer que a pena de impedimento de licitar teria o alcance perante a União ou Estados ou Distrito Federal ou Municípios. Isto dependerá a que ente federativo determinado órgão está vinculado. Se a pena for aplicada por um órgão público federal, o impedimento de licitar se estende perante toda União, porém a sociedade empresária está livre para licitar e contratar com todos os Estados e Municípios; se for um órgão público estadual, a pena abrange todo aquele Estado ao qual o órgão pertence, ficando a empresa livre para licitar e contratar com a União, Municípios e demais Estados (salvo o que aplicou a pena) e, assim, sucessivamente.
Já a pena de declaração de inidoneidade tem seu alcance perante toda a Administração Pública, de todos os Estados, Municípios e perante a União. Tal interpretação deriva da própria lei de licitações. O art. 87, IV, da citada lei diz que o contratado poderá ser punido com a pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Por sua vez a expressão Administração Pública tem que ser interpretada nos termos da própria lei de licitações, conforme o art. 6º, XI. Para a lei, Administração Pública deve ser entendida como:

administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas .

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Recurso Especial 151567/RJ, que questionava o alcance da pena de suspensão temporária de licitar e contratar, disse que não havia distinção entre as expressões Administração (art. 87, III) e Administração Pública (art. 87, IV), haja vista a Administração Pública ser una. Para ele a suspensão atinge toda a Administração Pública, pois quem não é idôneo para licitar e contratar com um órgão, não é, também, para todos os demais .

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO
TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA– LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
– É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
– A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
– A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
– Recurso especial não conhecido.

Em sentido oposto, o Tribunal de Contas da União (TCU) faz a distinção entre os citados vocábulos. Para o TCU (acórdão 2242/2013 – Plenário) a pena de suspensão tem abrangência tão somente perante o órgão que prolatou a decisão, enquanto o impedimento de licitar tem alcance perante o ente federativo ao qual o órgão está vinculado, corrente a qual aderimos por entender a mais técnica, haja vista o próprio legislador ter feito a distinção entre os vocábulos. Como preceitua o próprio STJ, nos termos do Recurso Especial nº 421.946/DF (transcrito abaixo), a lei não contém palavras inúteis e, sendo assim, a distinção feita pelo legislador deve ser respeitada:

Na entrega da documentação relativa à habilitação do licitante, constitui motivo de exclusão do certame licitatório o atraso de dez minutos após o horário previsto no edital marcado para o início da sessão. Ponderou, ainda, o Min. Relator que, na lei não existem palavras inúteis ou destituídas de significação deontológica, verifica-se, assim, que o legislador, no art. 41 da Lei n. 8.666/1993, impôs, com apoio no princípio da legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do administrador público, visto que esse atua como gestor da res publica. Daí a necessidade do vocábulo “estritamente” no artigo citado. Com esse entendimento, a Turma proveu o recurso da União, reformando a decisão do Tribunal a quo que aplicou o princípio da razoabilidade para afastar o rigor do horário previsto no edital licitatório.

Dessa maneira, um determinado licitante ao ser punido com uma pena de declaração de inidoneidade não poderá licitar nem contratar com a Administração Pública Direta ou Indireta de nenhum ente federativo. Isso equivale a fechar as portar de todo e qualquer negócio que envolva o Poder Público. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 520.553/RJ (abaixo transcrito) se posicionou da mesma forma. O curioso é que a jurisprudência da Corte, aparentemente, contradiz o Recurso Especial 151567/RJ anteriormente citado e mistura os conceitos no item 8, haja vista que a discussão é justamente a oposta, pois, pelo próprio STJ o termo Administração é que tem alcance perante toda a Administração Pública e não o contrário.

5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União.
6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo.
7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade.
8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador – Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.

Ao tratar do tema em questão, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), em recente julgado (acórdão nº 2530/2015), escalonou, em decorrência da abrangência de cada pena, a sua gravidade. Para a Corte de Contas Federal, dentre as penas citadas até o presente momento, em ordem crescente de gravidade, tem-se a suspensão temporária do direito de licitar e contratar, seguida do impedimento de licitar e contratar e, por final, a pena mais severa, a declaração de inidoneidade.

Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93) .

Feita a distinção entre as três espécies de sanção e iniciando-se o enfrentamento do tema proposto, devem ficar evidenciadas quais são as condutas sujeitas a tal sanção e como o administrador público deve exercer o juízo de ponderação para determinar a duração da pena.

3.0. Das Hipóteses de Incidência da Pena de Impedimento de Licitar e Contratar e sua Dosimetria.

Como prevê a lei nº 10520/02, toda vez forem cometidas uma ou mais condutas tipificadas no art. 7º, surge para o administrador o poder-dever de punir o licitante ou o contratado. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2011, p. 294) ao tratar sobre o poder-dever de punir, explica: “É importante observar que é um direito-dever para a Administração e, portanto, omitir-se ou “perdoar”, ser “bonzinho”, é deixar de praticar ato contra expressa disposição de lei, sujeitando o responsável às penalidades criminais cabíveis”.
A punição é um ato vinculado na qual, preenchidos os seus requisitos, nasce para a Administração o dever de sancionar, sob pena de responsabilização do agente culpado pela omissão . Marçal Justen Filho (2005, p. 180) ensina que quando “determinada conduta é qualificada como ilícito administrativo, sua ocorrência gera o dever de punição. A omissão de punição ao ilícito é tão antijurídica quanto a prática do próprio ato ilícito”.
A lei prevê como passível de punição com a pena de impedimento de licitar nove condutas distintas, a saber: não celebrar o contrato quando convocado, desde que a proposta esteja na validade; deixar de entregar documentação; apresentar documentação falsa; ensejar o retardamento da execução do objeto licitado; não manutenção da proposta; falha na execução do contrato; fraude na execução do contrato; comportamento inidôneo; cometimento de fraude fiscal .
O art. 7º da lei nº 10.520/02 pune da mesma maneira condutas mais brandas, como, por exemplo, uma falha na execução do contrato, que pode ser um mero atraso na entrega de uma mercadoria e que não traga maiores consequências, e condutas mais graves, como o cometimento de fraude fiscal e apresentação de documentação falsa, como entregar um atestado de capacidade técnica inverídico. Ao igualar comportamentos com reprovabilidade distintas o legislador não observou o princípio da proporcionalidade, cabendo tal tarefa ao administrador que deve, diante da gravidade de cada conduta, saber dosar corretamente a pena a ser aplicada.
Diante do comando legal e existindo a subsunção do fato concreto ao tipo do art. 7º, deve o administrador lançar mão da pena de impedimento de licitar e contratar com o Poder Público. Entretanto, deve fazê-lo com cautela, pois o que se visa coibir por meio de uma sanção é uma conduta reprovável e não toda e qualquer conduta que, aparentemente, viole o comando legal. Sobre a questão vale destacar as lições de Marçal (2014, p. 1144):

Um Estado Democrático de Direito é incompatível com o sancionamento punitivo dissociado da comprovação da culpabilidade. Não se pode admitir a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos antissociais. (grifo original)

Joel Niebuhr, ao tratar sobre a proporcionalidade na aplicação da pena de impedimento de licitar no caso de faltas leves, em que não houve dolo ou má-fé do licitante, segue a mesma linha de Marçal, defendendo que não se deveria aplicar qualquer pena, haja vista o licitante já ser penalizado com a própria inabilitação.

Isso significa que o princípio da proporcionalidade demanda dos agentes administrativos a ponderação entre fins e os meios dos seus atos. Trata-se da necessária proporcionalidade entre causas e os efeitos, por meio do qual, é de conclui, mero equívoco, produto de desatenção, não deveria autorizar aplicação de penalidade extremamente grave. […] Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devam obediência ao prescrito no art. 7º da lei nº 10.520/02, devem, também, interpretá-lo, de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé, tentando, ardilosamente, participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpria os requisitos de habilitação.
Ou seja, o licitante que, no curso do processo administrativo instaurado para puni-lo, demonstra que dispunha ou tinha condições de dispor do documento faltante à época da licitação apenas deixou de apresenta-lo em virtude de equívoco, não deve ser penalizado . (NIEBUHR, 2015, p. 263).

Após o juízo de ponderação realizado pelo administrador para saber se naquele determinado caso concreto cabe a aplicação da pena de impedimento de licitar e contratar deve ele fixar a sua duração. Tanto a lei do pregão, quando a lei geral de licitações apenas delimitam a duração máxima das penas, cabendo ao agente público fixar a sua dosimetria, valendo-se, para tanto, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A lei do processo administrativo federal, lei nº 9.874/99, logo em seu art. 2º, determina que a Administração Pública deverá observar uma série de princípios, dentre os supracitados e no seu parágrafo único, inciso VI, a lei estabelece, como critério processual administrativo, a adequação entre meios e fins, vedando a aplicação de sanções superiores àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público . Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio da Medida Cautelar nº 17.186/MG, de relatoria do Ministro Humberto Martins, entendeu que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade são os balizadores da dosimetria da pena.

Reconhecida a prática de ato de improbidade, a dosimetria da pena pode ser realizada com fundamento nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes desta Corte: AgRg no REsp 1.122.984/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 9.11.2010; REsp 1.156.564/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.8.2010, DJe 8.9.2010; AgRg no Ag 1.242.530/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.4.2010, DJe 19.5.2010 .

De maneira a ajudar o agente gente público competente para aplicar a sanção administrativa, qualquer que seja, pode ser utilizada uma interpretação sistemática das leis , no caso a lei nº 8.112/90. Esta lei é bastante conhecida, pois trata do regime jurídico dos servidores da União. Em seu art. 128 é determinado que, no momento da aplicação de uma sanção administrativa sejam observadas a natureza e a gravidade da infração, os danos e as circunstâncias agravantes e atenuantes .
Com isso, apesar do agente público estar adstrito à lei tendo o dever de punir (no caso em estudo com a pena de impedimento de licitar) há um juízo de discricionariedade em relação ao tempo, a dosimetria da pena. Já se viu que ela tem que obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, porém, na prática, o servidor poderá lançar mão das regras do art. 128 da lei nº 8.112/90 para lhe ajudar a definir o tempo que a sanção deverá ser cumprida. Imagine-se o seguinte exemplo: certo contratado, que sempre executou o seu serviço de maneira correta, que cumpria com suas obrigações trabalhistas, mas que, em um determinado momento, falha na execução do contrato, pois um de seus funcionários foi flagrado sem o seu equipamento de proteção individual – EPI.
Pelas regras legais e contratuais, a pena cabível seria o impedimento de licitar . Porém, qual deveria ser a duração da pena? Utilizando um juízo de proporcionalidade e verificando, no caso concreto, a gravidade da infração (ausência de uso de EPI), os danos (no caso não houve qualquer dano para a Administração ou para o funcionário) circunstâncias atenuantes (o contratado sempre executou corretamente o contrato e tem um bom histórico com a Administração) e circunstâncias agravantes (não há), conclui-se que o tempo da pena deverá ser baixo, quiçá meros dias. Ao contrário, se a empresa desempenha um serviço de baixa qualidade, se já tivesse sofrido outras sanções durante a execução do contrato, como advertência e multa, se a inexecução provocou prejuízos institucionais, o tempo da penalidade deve ser outro. Por certo tal raciocínio pode e deve ser utilizado na aplicação de qualquer sanção administrativa.
O Supremo Tribunal Federal ao se deparar sobre o tema entendeu que para a aplicação da pena de impedimento de licitar seria necessário, além do dano à Administração Pública, comprovação, por parte desta, do dolo ou má-fé do contratado ou licitante.

EMENTA Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Pregão. Atestado de capacidade técnica. Aplicação de penalidade à licitante. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. Ordem concedida.
1. Ausentes o prejuízo para a Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé por parte da licitante, não há subsunção do fato ao art. 7º da Lei nº 10.520 /02.
2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para, reformando a decisão do e. STJ, conceder a ordem. RMS 31972/DF. Dje 12/02/2014.

Diante do julgado é possível verificar a incidência, mesmo que não explícita, das regras do art. 128, da lei 8.112/90, pois o Ministro Dias Toffoli buscou observar, em sua decisão, a natureza da infração, os danos (ausência de prejuízo para a Administração) e as circunstâncias agravantes (dolo ou má-fé). Diante disto, este parece ser o caminho a ser traçado na dosimetria da pena.

4.0. Dos Reflexos da Pena de Impedimento de Licitar e Contratar nos Contratos em Execução.

Durante a execução de um contrato administrativo o contratado deve manter todas as suas condições de habilitação. Tal obrigação decorre do art. 55, XIII , da lei geral de licitações e é repetida em quase a totalidade dos contratos administrativos. Com isso, a perda da condição de habilitação acarretará, em primeiro momento, em uma sanção ao contratado. Caso ele permaneça sem condição de habilitação a Administração deverá rescindir o contrato, unilateralmente, com fulcro no art. 78, I, do citado diploma legal .
Ao ser punido com uma pena de impedimento de licitar a sociedade empresária fica impossibilitada de participar de licitações com o ente federativo ao qual o órgão que aplicou a pena está vinculado, além de estar proibido de realizar novos contratos com esse ente federativo. Tal fato não equivale a perda das condições de habilitação, tanto é assim, que tal sociedade está livre para licitar e contratar com os órgãos públicos dos demais entes federativos.
Em sentido contrário ao defendido, Niebuhr sustenta que o contratado deve comprovar possuir, durante toda a execução do contrato, condições, capacidade e idoneidade para contratar com a Administração Pública e que quando é apenado com a sanção de impedimento de licitar o “contratado perde as condições para participar da licitação, ele descumpre obrigação, enfeixada no inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93, e, pois, o contrato deve ser rescindido na forma do art. 77 e do inciso I dp art. 78 da mesma lei” (NIEBUHR, 2015, p. 275).
Como afirmado acima, a pena de impedimento de licitar não extrai do contratado as suas condições de habilitação, tanto é assim que a própria lei permite que ele licite com os demais entes federativos. As condições de habilitação estão elencadas entre os art. 27 e 31 da lei nº 8.666/93 e dentre o rol de exigências não consta qualquer menção que impeça a empresa de licitar caso ela tenha sofrido qualquer sanção administrativa.
Imagine-se uma sociedade empresária que possui contratos com os Correios, Caixa Econômica Federal, Polícia Federal e Eletrobrás. Em razão de uma falha contratual com a Polícia Federal, sofre uma pena de impedimento de licitar. Porém, como ficam os demais contratos? Devem tais contratos ser rescindidos? Eles podem ser prorrogados?
Para responder a tais indagações, primeiramente, deve-se adentrar na seara dos contratos administrativos, em especial aos contratos continuados e os não continuados . O contrato continuado, suscintamente, pode ser entendido como aquele que perdura no tempo. Entretanto esta não é a melhor explicação, pois existem contratos que perduram no tempo e não são continuados, como uma obra, que pode durar anos. A melhor maneira de se saber se um contrato é continuado ou não é observá-lo pelos olhos da Administração. Se a necessidade dela é contínua, ou seja, se ela sempre precisa daquele mesmo objeto (v.g. serviço de limpeza e vigilância) o contrato será continuado, pois o objeto, o serviço será continuado. Por outro lado, se a necessidade é pontual, como a realização de uma obra ou reforma, o contrato não será continuado, apesar de prolongar-se no tempo.
Serviços continuados, nas palavras de Ivan Barbosa Rigolin (2007, p. 156) são aqueles que:

pela sua natureza de indispensabilidade e de essencialidade para a manutenção dos serviços públicos são exercidos durante todo o tempo da contratação, ou então aqueles exercidos sem predeterminação dos momentos porém postos à disposição do contratante a todo tempo em regime de prontidão ou sobreaviso, e que correspondem sempre a necessidades permanentes, e nesse sentido estáveis, da Administração. Em geral se questiona quem os prestará mas não se serão ou não prestados, pois isso é inquestionável.

O citado autor também faz a distinção entre serviços continuados e não continuados, podendo ser explicado da seguinte maneira:

Diferenciam-se dos demais serviços não continuados porque esses em geral se dividem em módulos, fases, etapas, segmentos ou partes, ou então correspondem a um espoco predeterminado e objetivamente limitado, enquanto que os serviços continuados são prestados sem essa compartimentabilidade ou essa limitação de objeto. (RIGOLIN, 2007, p. 156)

Feita a distinção, deve ser explicado que o contrato administrativo pode ser prorrogado em duas hipóteses legais. A primeira, a do art. 57, §1º, da lei de licitações e a segunda, a do art. 57, II, da referida lei. Na primeira está-se diante da prorrogação de prazo propriamente dita, em que, ocorrendo alguma das hipóteses previstas naquele parágrafo primeiro, o prazo de início ou término do contrato pode ser alterado. Um exemplo disso é quando a Administração modifica unilateralmente o contrato, com base no art. 65, I, “a”, da lei, para adequar o projeto às especificações técnicas. Feita a alteração e se a mesma vier a interferir no cronograma da obra, o contratado faz jus a prorrogação de prazo. Perceba-se que a prorrogação não é automática, deve existir um nexo causal entre a alteração e a necessidade de dilação de prazo .
Na segunda hipótese (art. 57, II) a lei fala que os serviços a serem prestados de forma continuada poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos . Apesar da lei mencionar que a duração do contrato poderá ser prorrogada está-se diante de um verdadeiro contrato novo. Na verdade o contrato não será prorrogado e sim renovado por iguais e sucessivos períodos até sessenta meses. Ao tratar sobre a disciplina da prorrogação contratual, Marçal (2014, p. 1048) explica o instituto:

A leitura do diploma induz, no entanto, que a expressão “prorrogação” refere-se aos casos indicados abaixo como de “renovação” de contrato. São aqueles casos em que, atingido o prazo previsto para a vigência do contrato, admite-se que haja a renovação da avença por um período adicional.
Portanto, deve-se reputar que o diploma não se refere aos casos de prorrogação do prazo de execução da prestação, que são disciplinados no § 1º, do art. 57 da lei nº 8.666/1993. (grifo nosso)

Outra abordagem pode ajudar ao leitor a entender melhor essa questão. Se a natureza dessa “prorrogação” não fosse de uma verdadeira renovação contratual, ou seja, um contrato novo, igual ao anterior, somente com nova data de vigência, por limitação do art. 65, § 1º da lei de licitações, que prevê que apenas poderá existir acréscimo de 25% do valor inicial atualizado do contrato, o contrato prorrogado não poderia ultrapassar essa patamar. Se o mesmo é “prorrogado” na integralidade (100%) é sinal que, em verdade, houve um novo contrato, ou seja, uma renovação, caso contrário, como dito, esbarraria no limite legal. Explica-se melhor:
Assinado um contrato administrativo para obras, serviços ou compras, por imposição legal do artigo supracitado, o contrato somente poderá ser acrescido (ou suprimido) em 25% do seu valor inicial atualizado e, em casos de reforma de edifícios ou equipamentos, em 50%. Com isso, um contrato de R$ 1.000,00 poderá ser acrescido até o limite de R$ 1.250,00. Se a “prorrogação” prevista no art. 57, II, da lei de licitações fosse realmente uma prorrogação e não uma renovação, após o prazo de doze meses, o contrato somente poderia ser acrescido nos 25% permitidos pela lei, deixando descoberto os outros 75% do objeto. Ocorre, porém, justamente o oposto. Na “prorrogação” do art. 57, II, o objeto é renovado por mais doze meses (via de regra) equivalendo a 100% do objeto licitado.
Tome-se, por exemplo, um serviço continuado de limpeza, com início em 03 de janeiro de um ano e término no dia 02 de janeiro do ano seguinte. Após esta data, anuindo as partes e preenchidos os requisitos legais, o contrato será renovado por mais doze meses e assim sucessivamente, até o limite de sessenta meses. A cada ano o contrato é renovado em 100% do objeto e não em 25%. Isto configura uma renovação e não uma prorrogação.
Realizada a distinção entre a prorrogação do art. 57, § 1º e a renovação do art. 57, II, ambos da lei nº 8.666/93, cumpre explicar os desdobramentos da pena de impedimento de licitar em cada uma delas.
Existindo outros contratos em andamento e tendo o contratado sofrido uma pena de impedimento de licitar em um deles (nosso exemplo no contrato da Polícia Federal) deve-se indagar qual a natureza deles. Caso o contrato tenha sido prorrogado com base no art. 57, § 1º, o impedimento de licitar e contratar com a União (exemplo proposto) em nada irá interferir no contrato em questão, pois a pena de impedimento de licitar tem efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que ela foi aplicada para frente.
Esse é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Apesar do julgado tratar da pena de declaração de inidoneidade, o raciocínio desenvolvido na decisão deve ser o mesmo para a pena de impedimento de licitar, pois a sociedade empresária passa estar impedida do momento da decisão para frente. Com isso, os contratos já firmados devem respeitar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito.

MS 13101 / DF- MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INIDONEIDADE DECRETADA PELA. CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA. DJE 09/12/2008.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça “A Seção, por maioria, denegou a segurança para considerar legítima a declaração de inidoneidade com efeitos “ex nunc”, respeitados os contratos já firmados. Concluiu, ainda, a Seção, que o presente resultado não influi nas eventuais suspensões ou rescisões de contratos anteriores à declaração de inidoneidade por vícios próprios. (grifo nosso)

O Tribunal de Contas da União (TCU) e a Advocacia Geral da União (AGU) seguem a mesma linha do STJ e também defendem que a sanção tem efeito ex nunc.

A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada
Por meio do Acórdão n.º 1.262/2009-Plenário, o Tribunal deliberou no sentido de “9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar, por cinco anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 […];”. Naquela mesma assentada, decidiu o Pleno “9.3. […] determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT que: 9.3.1. proceda à rescisão contratual de todos os contratos porventura vigentes com as empresas Skymaster Airlines Ltda., Beta – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame licitatório para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas empresas;”. Contra o aludido acórdão, as empresas sancionadas interpuseram recursos de reconsideração, sob o argumento de que “a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc”. Com amparo na “moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1”, o relator concluiu que “a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administração pública federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação”. Em seu voto, o relator ponderou que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais adequada, pois, dependendo da natureza dos serviços pactuados, os quais, em algumas situações, não podem sofrer solução de continuidade, “não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório”. Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos quais se verificam condutas que autorizam a declaração de inidoneidade das empresas participantes, “entendo que devem ser prontamente rescindidos”. Nesse sentido, estaria correta, segundo o relator, a proposta da unidade técnica quanto à alteração do item 9.3.1 do acórdão recorrido, de forma a contemplar determinação para ser prontamente rescindido tão somente o contrato decorrente do Pregão n.º 45/2001 e proibida a renovação dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas inidôneas […]. Acórdão n.º 3002/2010-Plenário, TC-016.556/2005-5, rel. Min. José Jorge, 10.11.2010. (grifo nosso)

A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da união (art. 7° da lei n° 10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. Iv, da lei n° 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à administração, diante de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no caso concreto. Orientação Normativa nº 49/2013

A Advocacia Geral da União (AGU), ainda, por meio do seu parecer nº 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, defende que os contratos não continuados não sofrerão qualquer restrição, pois a prorrogação do prazo não configura um novo contrato.

Há de se concluir então que a suspensão temporária e o impedimento e licitar e contratar não impossibilitam a prorrogação da vigência contratual fundada nos arts. 57, § 1º e 79, § 5º, da lei nº 8666/93 pois a ampliação do prazo de vigência da contratação prevista nesses dispositivos não se qualifica como hipótese equivalente a uma “renovação da contratação” .

Com relação aos contratos de natureza continuada outra postura deve ser adotada. Da mesma forma que a prorrogação contratual, no contrato continuado a garantia constitucional do ato jurídico perfeito deve ser observada. Com isso, o contrato em vigência pode ser mantido até o seu término. Contudo, caso ainda persista a pena de impedimento de licitar e contratar no momento da renovação contratual a Administração estará impedida de “prorrogar” o contrato com o mesmo contratado. Como essa “prorrogação” tem natureza de um novo contrato e como o contratado encontra-se impedido de celebrar novos contratos com a Administração, não será possível a renovação, sob pena de se violar a lei, podendo ser até mesmo configurado o crime previsto no art. 92 da lei de licitações .
Note-se que a jurisprudência do TCU supracitada, em seu final, esclarece que é “proibida a renovação dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas inidôneas”. Da mesma maneira, também é vedada a renovação de contratos com empresas impedidas de licitar e contratar. Tal proibição também se encontra expressa no art. 30-A, § 5º, II, da IN 02/08 do MPOG .
A Advocacia Geral da União (AGU), no citado parecer, aponta para o mesmo sentido ora defendido. Explica que se o entendimento do STJ é pela não rescisão automática dos contratos em execução, no caso da pena de declaração de inidoneidade, que é a pena mais grave de todas, muito mais razão assiste a manutenção dos contratos quando o contratado é penalizado com uma pena menos grave, como o impedimento de licitar e contratar . Todavia, ressalva a autotutela da Administração que pode optar pela rescisão, caso deseje.

Nada impede que a Administração Pública, motivada pela ponderação de princípios como a continuidade do serviço público, economicidade, probidade e moralidade, possa chegar a conclusão de que não deve prosseguir com a relação contratual .

Por sua vez, o contrato que deu origem a penalização (Polícia Federal) será rescindo não por causa da aplicação da pena de impedimento de licitar e contratar com a União. Ele será desfeito em decorrência das faltas contratuais previstas no art. 78 da lei de licitações, como o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; o cometimento reiterado de faltas na sua execução ou o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento, entre outros.

5.0. Conclusões

Por tudo que foi visto percebe-se que o tema em questão ainda esbarra em alguns problemas práticos, como a dosimetria da pena pelo agente público, pois, via de regra, a inexistência de parâmetros previamente fixados pelo legislador ordinário deixa o servidor sem referências para uma correta fixação. Somente por meio da fundamentação da decisão administrativa é possível saber se a pena fora imposta obedecendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade ou se ela, pelo contrário, foi desproporcional, fruto de arbitrariedade extrapolando a correlação entre os meios e fins. A correta fundamentação deve conter “os detalhes do acontecido, a culpabilidade, a reprovação ao comportamento do apenado, os prejuízos causados, etc.” (NIEBUHR, 2015, p. 273).
Percebe-se que parte do tema está bastante maduro tanto na jurisprudência judicial, quanto na administrativa. Com isso, resta evidenciado que a pena de impedimento de licitar e contratar com a Administração, dada por um determinado órgão público, por ter efeitos ex nunc, não afeta os demais contratos administrativos em execução, salvo na hipótese de renovação contratual de serviços continuados, fundada no art. 57, II, da lei nº 8.666/93, caso, naquele momento ainda esteja em vigor a pena aplicada. Lembrando que nada impede que a Administração Pública, tendo conhecimento dos motivos que levaram a aplicação da sanção, opte por rescindir um contrato não afetado diretamente pela pena.

Referências:
CANFÃO, Olívio Albino. Métodos de Interpretação Jurídica à Luz do Horizonte Hermenêutico. Revista de Direito UNIFACS – Debate Virtual. nº 158, agosto de 2013. Disponível em http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/2715/1967. Acessado em 16/06/16.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jaboby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 4ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Lei do Pregão Comum e Eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005;
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014;
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. São Paulo: Renovar, 2009;
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Contrato Administrativo. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2007;
TOLOSA FILHO, Benedicto. Licitações Contratos e Convênios. 2. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014;
ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos. Parecer nº 08/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. Processo nº 00407.001847/2013-61. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/238680. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de jun. de 1993, republicado em 6 de jul. de 1994 e retificado em 6 de jul. de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 de jul. de 2002, retificado em 30 de jul. de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 de fev. de 1999, retificado em 11 de mar. de 1999 e retificado em 6 de jul. de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm. Acesso em 14/06/2016.
BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 de abr. de 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm. Acesso em 14/06/2016.
Rio de Janeiro, 15/06/2016

PARA CITAR O PRESENTE ARTIGO: Lamarão, Ronaldo Coelho. Da Correta Aplicação da Pena de Impedimento de Licitar e Seus Reflexos nos Contratos Administrativos em Execução e nas Futuras Renovações. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, nº 0176, ago. 2016.

Desistência do Lance e suas Consequências

by Ronaldo Lamarão | on abr 22, 2016 | Comentários desativados em Desistência do Lance e suas Consequências

lance
Delimitação do tema. Primeiramente cumpre esclarecer ao leitor que no presente artigo será abordado o procedimento do pregão na forma eletrônica, regulamentado pelo decreto nº 5.450/05, regulamento próprio para os entes que compõem a Administração Pública federal. Os demais entes federativos podem adotar regulamentação distinta do decreto federal, caso em que o presente artigo poderá não representar a realidade de determinado Estado ou município. Feita a presente observação, adentrar-se-á ao tema proposto.
O pregão é uma modalidade de licitação com algumas características próprias, dentre elas a criação da fase de lances, em que os licitantes disputam para ver quem oferece o menor preço para o fornecimento de determinado produto ou serviço. Tal modalidade foi introduzida pela lei nº 10.520/02 que, somente no art. 4º, incisos VIII e IX, mencionou, de maneira indireta, a fase de lances.

VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

Nota-se que a lei não esclarece os procedimentos a serem adotados na fase de lances. Apenas menciona que haverão lances verbais e sucessivos. Com isto, coube ao decreto a sua função de explicar a lei. O responsável pela condução do certame é o pregoeiro e, por esta razão, ele é também o responsável por dirigir a etapa de lances. Assim, ele é que, se deparando com alguma situação anormal, deve adotar as medidas legais cabíveis.

Não é incomum, no afã de ganhar uma certa licitação, um participante reduzir o seu preço a ponto de tornar o fornecimento do objeto ou a execução do serviço, inexequível[1] . Prevendo esta e outras situações o decreto federal estipulou que o licitante é responsável por suas propostas e lances. Isto que dizer que ele não pode desistir do preço ofertado.

A única hipótese em que tal fato é possível é até o momento da abertura da sessão, nos termos do art. 21, § 4º do decreto[2] . Nesta lógica, o licitante pode desistir de sua proposta ou alterá-la, de qualquer maneira, quer seja o preço, quer o objeto etc., até o início da sessão. Após a sua abertura, a proposta se torna pública e caso seja aceita, não pode ser mais alterada. Somente na fase de lances ou fase competitiva é lícito a modificação do preço – e somente isso – para menos.

Feita a observação supra, o decreto obriga o licitante a manter o seu preço e as condições do proposta/lance. Tal expediente é de suma importância para manter a seriedade da disputa e para se evitar fraudes. O licitante deve ter em mente que uma vez ofertado um lance, não é permitida a desistência. Não pode alegar que o seu preço é inexequível e solicitar a desclassificação.

Tanto a lei do pregão quanto o decreto preveem que a não manutenção da proposta enseja o licitante às penas do art. 7º da lei nº 10.520/02. Isso quer dizer que ele poderá ficar impedido de licitar e contratar, por até cinco anos, sem prejuízo da multa e demais cominações legais.

Mas qualquer tipo de punição, além de ter que ser proporcional à infração cometida, deve respeitar o princípio da culpabilidade. Com isso, é imprescindível a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório para que o licitante possa se defender e expor as suas razões. Pode ser que, no caso concreto, ele não tenha agido com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou com dolo de fraudar a disputa. Com ensina Marçal para que haja a punição, além de ocorrer a subsunção do fato danoso com a norma é indispensável a configuração de um elemento subjetivo reprovável. Em suas palavras:

Um Estado Democrático de Direito é incompatível com o sancionamento punitivo dissociado da comprovação de culpabilidade. Não se pode admitir a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos sancionatórios.
Com isto, podem existir hipóteses em que, mesmo que aparentemente ocorra um fato tipificado como ilícito administrativo, não deve existir a punição[3].

Pense-se em um licitante que, ao competir em um pregão eletrônico pelo sistema do comprasnet[4], no momento da digitação do seu lance, por equívoco, não digite um algarismo zero. Assim, seu lance que seria de R$ 100.000,00, ficou em R$ 10.000,00.

Provavelmente ele será o ganhador do pregão, pois dificilmente outro concorrente diminuirá seu preço nesse nível. Ao ser convocado pelo pregoeiro, informa o equívoco e pede a desclassificação de seu lance. O pregoeiro não aceita e determina que haja o fornecimento do bem, pelo valor do lance. Por certo, como suportaria um prejuízo elevadíssimo, não houve a possibilidade fática de cumprir com o lance e, em razão disso, foi punido com uma pena de impedimento de licitar e contratar com a União por um ano.

No exemplo houve completa subsunção do fato com a norma, entretanto deve ser questionado se, neste caso, o agente é culpável. Para responder tal questão algumas considerações devem ser feitas. O sistema do comprasnet, no momento da fase de lances, não permite a comunicação do licitante com o pregoeiro. Somente este pode falar com os licitantes, mas o oposto não é possível.

Apenas no momento que o pregoeiro solicita a documentação ao licitante classificado em primeiro lugar é que se abre a possibilidade de diálogo. Aceitar que a Administração receba um produto por R$ 10.000,00 quando ele vale, em verdade, dez vezes mais, é consentir que a Administração enriqueça sem justa causa, em decorrência de um erro do licitante, o que fere o princípio da moralidade e da boa-fé.

Sendo assim, na presente hipótese, apesar de todo incômodo gerado pela falha, o fato deve ser considerado como atípico, pois não houve uma conduta reprovável, pois ausente o elemento subjetivo caracterizador da reprovabilidade.

Fique claro que tal questão é uma exceção e como tal depende de demonstração por parte do licitante, no momento do seu recurso. Em regra, a não manutenção da proposta ou desistência do lance deve ser punida com a pena de impedimento de licitar e descredenciamento do SICAF, por período compatível com a reprovabilidade da conduta e dos prejuízos causados à Administração.

[1]Com relação à inexequibilidade vide informativo nº 150 do Tribunal de Contas da União.
[2]§ 4o Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.
[3]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1144.
[4] O Portal de Compras do Governo Federal, é um site WEB, instituído pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, para disponibilizar, à sociedade, informações referentes às licitações e contratações promovidas pelo Governo Federal, bem como permitir a realização de processos eletrônicos de aquisição.
É um módulo do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG, composto, atualmente, por diversos subsistemas com atribuições específicas voltadas à modernização dos processos administrativos dos órgãos públicos federais integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG. Disponível em: http://www.comprasnet.gov.br/ajuda/sobre.htm. Acesso em 22/04/2016.

Autor: Ronaldo Coelho Lamarão
Advogado especializado em licitações, professor e palestrante na área.
RC Consulting.

ÍNDICES CONTÁBEIS, SEGUNDO O TCU

by Ronaldo Lamarão | on mar 16, 2016 | Comentários desativados em ÍNDICES CONTÁBEIS, SEGUNDO O TCU

contabilA necessidade de comprovação da boa situação financeira de determinado licitante, por meio de índice de liquidez, deriva da exigência legal do art. 31, I e §§ 1º e 5º da lei geral de licitações, a lei nº 8.666/93. Com isto, sendo um requisito de habilitação deve ser demonstrado, quando exigido. Todavia, tal assertiva deve ser interpretada com ressalva. Primeiramente a sua exigência, usualmente, deve guardar relação com obras, serviços de engenharia e serviços continuados, devendo o administrador avaliar a necessidade de sua utilização em outros objetos.

Mesmo quando é exigido em edital sua obrigatoriedade deve ser interpretada com cautela. Suponha-se que em determinada licitação um concorrente, ao apresentar a sua documentação de habilitação não apresente os índices de liquidez. Ao se interpretar o edital e a lei de maneira literal, o pregoeiro/ presidente da comissão de licitação pode, inadvertidamente, inabilitar o licitante. Isto deve ser evitado, pois todos os elementos essenciais que são utilizados na fórmula do índice, podem ser extraídos do balanço patrimonial. Com isso, a informação a respeito da liquidez e da boa situação financeira da empresa já se encontra em poder da Administração Pública, bastando ela fazer os cálculos.

Ainda, pode ocorrer uma outra situação: após a análise do balanço pela Administração, chegue-se a conclusão de que o índice é inferior ao estipulado no instrumento convocatório. Mais uma vez, neste caso, não deve o licitante ser imediatamente inabilitado, pois lhe deve ser facultado comprovar a sua boa situação financeira por outros meios, como permite o art. 31, § 2º da lei nº 8.666/93 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Ao tratar do assunto, a partir das justificativas apresentadas, o relator registrou que a unidade técnica suscitou o “fato de o ato convocatório não prever a possibilidade de as empresas que apresentarem índices contábeis exigidos aquém dos valores estipulados comprovarem sua capacidade econômico-financeira por outros meios, como o capital mínimo ou patrimônio líquido ou, ainda, prestação de garantia, a fim de se ampliar a competitividade do certame”. Ainda conforme o relator, “tal possibilidade está prevista no item 7.2 da Instrução Normativa/MARE n. 5, de 21/7/1995, que estabelece os procedimentos destinados à implantação e operacionalização do Sistema de Cadastro Unificado de Serviços Gerais (Sicaf), segundo o qual as empresas que apresentarem resultado igual ou menor do que 1 em qualquer um dos índices apurados devem comprovar, considerados os riscos para administração e, a critério da autoridade competente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo no limite previsto na Lei n. 8.666/93, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do artigo 56, § 1º, do referido diploma legal”. Acórdão nº 5.900/2010 – 2ª Câmara – TCU.

A Administração tem que observar que a escolha de um índice deve sempre vir justificada no processo administrativo da licitação e o índice eleito deve ser usual no mercado. A Administração está proibida de se utilizar de índices que não atendam às características do objeto, pois haverá verdadeira restrição ao caráter competitivo da licitação, haja vista que somente determinadas empresas, que consigam atingir tal índice, poderiam participar da disputa, o que fere o art. 3º, § 1º, I, da lei nº 8.66/93. O TCU, por diversas vezes, se posicionou nesse sentido, como por exemplo no acórdão nº 932/2013 – Plenário TCU. Foram tantas decisões reiteradas que editou a Súmula nº 289:

A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade.

Porém, apesar da Administração estar obrigada a utilizar os índices usuais de mercado, em determinados casos particulares, desde que devidamente e tecnicamente justificado em processo administrativo, pode a Administração extrapolar o índice usual de mercado, conduto, dentro de uma proporcionalidade com o vulto do seu empreendimento.

Reconhecendo que a obra, pela sua importância e complexidade técnica, demandava cuidados especiais na definição do universo de potenciais licitantes, o relator votou por que fosse tão somente expedida determinação ao Deracre no sentido de que, “ao adotar índices mínimos de liquidez que se afastam dos valores utilizados na administração pública, assim entendidos aqueles próximos à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em seus editais de licitação para execução de objetos financiados com recursos federais, proceda a ampla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no objeto da licitação”. O Plenário acolheu o voto do relator. Precedente citado: Acórdão n.º 170/2007-Plenário. Acórdão n.º 3133/2010-Plenário

Após a publicação do acórdão nº 1.214/2013, do Plenário do TCU, a Instrução Normativa nº 02/08, do MPOG foi alterada para acrescentar, dentre outros dispositivos, o inciso XXIV, a, b, c, d. Atente-se que essas novas regras apenas são exigíveis para a Administração Pública federal, estando os demais entes federativos isentos do seu cumprimento.

Por conseguinte, votou o relator por que se recomendasse à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) que incorpore à IN/MP 2/2008 regra que estabeleça como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados os seguintes índices: a) Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado para a contratação; b) patrimônio líquido igual ou superior a 10% do valor estimado da contratação; e c) patrimônio líquido igual ou superior a 1/12 do valor total dos contratos firmados pela licitante com a Administração Pública e com empresas privadas, vigentes na data de abertura da licitação. Esta fração deverá ser comprovada por meio de declaração, acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, e se houver divergência superior a 10% (para cima ou para baixo) em relação à receita bruta discriminada na DRE, a licitante deverá apresentar as devidas justificativas para tal diferença. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedente citado: Acórdão 47/2013- Plenário

Com isto, hoje se tem um senário em que, quando exigido em edital (desde que devidamente justificado no processo administrativo) é lícito, para se comprovar a boa situação financeira da empresa, exigir índice superior a um. Isso não quer dizer que se pode pedir índice dois, três ou quatro, mas sim que, atenderá a exigência legal aquele que apresentar índice superior a um, como, por exemplo, 1,1. Lembrando ainda que, a Administração pode aceitar, como alternativa a insuficiência do índice, que a comprovação da boa situação financeira se faça por outros meios, como previsto no art. 31,§ 2º e apoiado na jurisprudência do TCU, acima exposta.

Rio de Janeiro, 16 de março de 2016.

Autor: Ronaldo Coelho Lamarão

Retenção de Pagamento: quando é lícito.

by Ronaldo Lamarão | on fev 03, 2016 | Comentários desativados em Retenção de Pagamento: quando é lícito.

pagamentoÉ lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.
Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas” e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. Acórdão 3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 09.12.2015.
Fonte: TCU

É nula a desclassificação de licitantes induzidos a erro por edital mal elaborado.

by Ronaldo Lamarão | on dez 02, 2015 | Comentários desativados em É nula a desclassificação de licitantes induzidos a erro por edital mal elaborado.
man is taering a document paper, isolated on black

man is taering a document paper, isolated on black

É nula a desclassificação de licitantes induzidos a erro pelo uso de terminologia incorreta na definição de exigência do edital, sem que tenham sido efetuados procedimentos para esclarecer o erro ou suprir as informações requeridas.
Representação formulada por escritório de advocacia apontara possíveis irregularidades em licitação promovida pela Celg Distribuição S.A., tendo por objeto a contratação de serviços advocatícios, nas áreas cível, trabalhista, tributária, previdenciária e ambiental. Em síntese, alegara a representante que “teve sua proposta técnica desclassificada e recurso administrativo indeferido em 31/8/2015, por não ter apresentado cópia do contrato social e de suas alterações”. Segundo a representante, “haveria ilegalidade no ato de sua desclassificação, em razão de flagrante erro de terminologia no edital, pois o teor do aludido dispositivo fazia menção a ‘estatuto social’, em vez de a ‘contrato social’”. Ademais, acrescentara, a exigência seria desnecessária, “uma vez que o pretendido contrato social já compunha o conteúdo da documentação fornecida na fase de habilitação (Invólucro I), de acordo com o item 8.4.1 do edital”. Realizada a oitiva da estatal, a unidade instrutiva verificou incoerência na ação administrativa, na medida em que “a representada exigiu dos licitantes uma flexibilização da interpretação sobre o conceito formal do documento exigido no Anexo V do edital, alínea ‘A’, item 5, que deveriam tomar ‘estatuto social’ por ‘contrato social’, mesmo que este último já tenha sido fornecido na etapa anterior do certame, porém atuou com a mais estreita formalidade no ato de desclassificação daquelas que não perfilaram o mesmo entendimento sobre a exigência contida no dispositivo, se abstendo de recorrer a meios alternativos, previstos na Lei de Licitações e na jurisprudência deste Tribunal, para sanar a falta”. Nesse sentido, o relator entendeu que foram equivocados os atos de desclassificação dos licitantes, vez que, como registrara a unidade instrutiva, “ao se tomar ‘contrato social’ por ‘estatuto social’ não está caracterizado mero erro de terminologia, passível de ser reparado mediante a exegese do concorrente com relação às intenções almejadas pela comissão licitante. Tal atitude interpretativa, que a comissão licitante considerou exigível com relação aos concorrentes, constitui em ato contraditório aos próprios princípios por ela defendidos. Trata-se de erro formal crasso, porquanto são conceitos jurídico-formais distintos, cada qual aplicando-se a pessoas jurídicas de natureza diversa. Não se pode considerar que o erro conceitual, portanto de forma, ficou sanado com a ausência de impugnação específica do edital. O erro permaneceu e acabou vinculando o licitante com relação a um documento formal impossível de ser apresentado, porquanto escritório de advocacia não possui estatuto social e sim contrato social. Se alguns licitantes, por um lado, tiveram a inciativa de suplantar o erro formal e apresentar o documento aplicável à espécie, os licitantes que não o fizeram, por outro lado, não podem ser penalizados, porquanto não subsiste vínculo jurídico, em sentido estrito, com relação a um procedimento formal impossível de ser cumprido”. Diante disso, o Plenário, acatando a proposta do relator, julgou procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg Distribuição S.A. “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir os atos de desclassificação dos concorrentes, os quais tiveram como motivo o fato de não terem estes apresentado o contrato social em razão da exigência disposta no Anexo V alínea ‘A’, item 5, referente ao conteúdo da proposta técnica (Invólucro II), do edital da Concorrência DA-SPLC-2.0003/14-PR, abrindo-lhes nova oportunidade para atendimento do referido quesito, e podendo, assim, prosseguir com o certame”. Acórdão 2972/2015-Plenário, TC 026.309/2015-7, relator Ministro José Múcio Monteiro, 18.11.2015.
incluído por: Ronaldo Coelho Lamarão
Fonte: TCU

É obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas.

by Ronaldo Lamarão | on nov 25, 2015 | Comentários desativados em É obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas.

MOEDA.
Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Comando Logístico do Exército (Colog), tendo por objeto o registro de preços para a aquisição de materiais de intendência (fardamento, coturno, gorro, espora e cobertor). Em síntese, alegara a representante ter sido irregularmente desclassificada para o item 3 do certame (coturno), após a fase de lances, “mesmo tendo ofertado o menor preço, em razão de a sua proposta ter se mostrado superior ao valor estimado para a contratação”. Ademais, destacara que “teria solicitado ao pregoeiro a informação quanto ao preço de referência, mas que ela lhe foi negada sob o argumento de que a publicidade do preço de referência consistiria em mera faculdade da administração”. O relator, após a realização das oitivas regimentais, anotou que a controvérsia derivava de “intelecções distintas sobre o alcance do Acórdão 392/2011-TCU-Plenário, que pugnara pela obrigatoriedade da divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando esse preço for utilizado como critério de aceitabilidade de preços”. A propósito, transcreveu excerto do voto condutor do aludido julgado, no qual se lê: “É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerou, assim, procedente a irresignação da representante, já que “quando erigido a critério de aceitabilidade, o preço de referência deve ter divulgação prévia e obrigatória, na forma da lei e como corolário, mesmo, do princípio do julgamento objetivo (v. g.: Acórdão 392/2011-Plenário), de sorte que haveria de constar, do edital do Pregão Eletrônico nº 39/2014, o preço referencial adotado pelo Colog, vez que se tratava, no presente caso, de critério de aceitabilidade de preços”. No caso concreto, aduziu, “o pregoeiro do Comando Logístico do Exército, ao interpretar o Acórdão 392/2011-Plenário, se ateve à condição geral contemplada no aresto do TCU, que faculta a divulgação do valor orçado e dos preços referenciais no edital do pregão, esquecendo que essa faculdade subsistiria apenas no caso de o preço referencial não funcionar como critério de aceitabilidade de preços”. Nesse sentido, prosseguiu, “houve, sim, prejuízo à licitante até então vencedora do certame e, também, ao interesse público, já que a fase de negociação das propostas foi conduzida sem a clara e prévia definição do preço usado como critério de aceitabilidade, a despeito de o pregoeiro até ter dado oportunidade às licitantes (cujas propostas ficaram acima do preço de referência) para que, respeitada a ordem classificatória, reduzissem os seus lances até um patamar inferior ao valor referencial, o qual, todavia, não estava clara e previamente declarado no certame”. Assim, acolheu o colegiado a proposta da relatoria, para julgar procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de providências necessárias à anulação dos atos atinentes e consequentes ao item da licitação impugnado, e determinar ao Comando Logístico do Exército (Colog) que “se abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo que há necessidade de divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência do TCU (e.g.: acórdão 392/2011 – TCU – Plenário). Acórdão 10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015.

A inexigibilidade decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.

by Ronaldo Lamarão | on nov 05, 2015 | Comentários desativados em A inexigibilidade decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.

lei+8666+93+licitacoes+em+audio+mp3+atualizada+rio+de+janeiro+rj+brasil__186252_1Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento.
Fiscalização em processo de Solicitação do Congresso Nacional apurou possíveis irregularidades ocorridas no Ministério Público Federal (MPF), relacionadas à contratação direta de empresa, por inexigibilidade de licitação, para a “implantação de mecanismos de governança interna com o intuito de melhorar o diálogo entre o Gabinete do Procurador-Geral da República, a alta administração, os membros e servidores do Ministério Público Federal”. Entre os fatos que motivaram a requisição da fiscalização, destaca-se a contratação de empresa, por inexigibilidade de licitação, “com base no inciso II do artigo 25, combinado, com o inciso III do artigo 13, todos da Lei 8.666, de 1993”, sem o atendimento dos requisitos de “inviabilidade de competição”, “natureza singular do serviço” e “notória especialização”, uma vez que “a empresa contratada não seria a única capacitada a atender à demanda do MPF e essa necessidade de comunicação interna não seria tão fora do comum que exigisse um prestador de serviço com notória especialização técnica”. Em sua análise, a unidade técnica considerou que “o conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 não estaria vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deveria ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado”. Nesse sentido, concluiu que a empresa contratada “possuiria a notória especialização, tanto pelo currículo dos profissionais que a compõem quanto pela experiência anterior em trabalhos realizados em outras entidades públicas e por ter realizado diagnóstico na área de comunicação do próprio MPF”. Contudo, ponderou que não restara caracterizada a singularidade do objeto “pois seria de se esperar que o relatório do diagnóstico realizado pudesse servir de base para o trabalho de qualquer outra empresa competente, que poderia simplesmente utilizá-lo”, sendo possível a definição e o detalhamento dos produtos a serem contratados, “de modo a permitir a comparação objetiva entre propostas a serem submetidas em eventual certame licitatório”. Ao analisar o ponto, o relator anotou que “a contratação direta por inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, exige simultaneamente a demonstração dos seguintes requisitos: que o objeto se inclua entre os serviços técnicos especializados do artigo 13 da Lei de Licitações; que tenha natureza singular e que o contratado detenha notória especialização”. Assim, em linha com a análise da unidade técnica, o relator considerou que o objeto da contratação teria “todas as características inerentes a uma contratação de consultoria, espécie enumerada no art. 13, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos”, sendo possível “o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da mesma Lei”, além de “estar bem caracterizada a notória especialização”. Contudo, divergiu pontualmente do exame realizado pela unidade instrutiva em relação à singularidade do objeto. Sobre o ponto, enfatizou que “tal conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade. Se fosse único ou inédito, seria caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede que exista a contratação amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993”. Divergiu ainda da correlação realizada pela unidade técnica “no sentido de que não existe singularidade do objeto quando é possível a especificação tanto de qualificação técnica da empresa a ser contratada quanto dos serviços e produtos a serem produzidos, detalhando a metodologia a ser utilizada e os conteúdos dos produtos a serem entregues. Isso porque em alguns tipos de contratação deve ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto e a notória especialização. Embora tal fato não possa ser tomado como uma regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre da própria notória especialização de seu executor”. Assim, para o relator, “nesse tipo de objeto ‘consultoria ‘ a inexigibilidade de licitação é possível para contratação de objetos mais complexos, em particular quando a metodologia empregada e os produtos entregues são interdependentes da atuação do prestador de serviço, assim como de suas experiências pretéritas, publicações, equipe técnica, aparelhamento e atividades anteriormente desenvolvidas para o próprio órgão. A própria escolha do contratado acaba dependendo de uma análise subjetiva, e não poderia ser diferente, pois, se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos, a licitação não seria inviável. Ela é impossível justamente porque há dificuldade de comparação objetiva entre as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos. Portanto, nesse tipo de objeto, resta caracterizada a discricionariedade na escolha do contratado (…) Essa é a melhor interpretação da Súmula 264 do TCU, de que a contratação de serviços por notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”. Sobre o caso em exame, observou que a empresa contratada “prestou serviços de diagnóstico de governança da comunicação interna no âmbito do MPF, o que demonstra que possuía melhor conhecimento da estrutura interna do órgão, dos seus fluxos de trabalho, dos seus pontos positivos e dos problemas de comunicação interna. Embora isso não necessariamente torne a empresa fornecedora exclusiva, não se pode olvidar que justifique sua contratação, caso presentes os requisitos exigidos para o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993”. Salientou por fim o relator que “o fato da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento, aliada à discricionariedade do gestor na escolha do profissional a ser contratado, não autoriza a Administração a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. A seleção deverá observar os critérios de notoriedade e especialização, sendo devidamente fundamentada no processo de contratação”. Caracterizada a singularidade do objeto e justificada a escolha do contratado, o Plenário do Tribunal, considerando a ausência de outras irregularidades na contratação, decidiu, entre outras medidas, considerar a solicitação integralmente atendida e arquivar o processo. Acórdão 2616/2015 – Plenário TCU. TC 017.110/2015-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 21.10.2015.

Adicionado por: Ronaldo Coelho Lamarão
Fonte: TCU